侵权理论及几个基本范畴.docVIP

侵权理论的几个基本范畴 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　关键词: 责任/过错/行为后果/行为性质/侵权 　　内容提要: 民事责任，应指民事领域的违法后果。民法中违法后果以外之责任，均非责任的本义，可理解为责任的引申义。民法之过错，指导致欠缺必要注意的心理状态，是民事责任的唯一根据。行为人损害稀缺资源的法定归属关系，如欠缺必要注意，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，发生债务和责任;如不欠缺必要注意，须否定行为后果，不否定行为性质，发生债务，不发生责任。民法之侵权，指侵害内容法定的权利。 　　我国正在制定侵权责任法。侵权责任是民法学的重要内容，但侵权理论的一些基本范畴，如责任、过错、侵权等，学界似乎存在误解，导致通说侵权理论的矛盾和混乱。本文对上述基本范畴作了自己的解释，求教于方家。 　　一、 责任的概念 　　责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。 　　民法学有多种责任，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等;侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，未侵害权利也可能发生责任(如有限责任);因自己行为可能发生责任，因他人行为也可能发生责任(如替代责任);有过错发生责任，无过错也可能发生责任(如无过错责任、公平责任);造成损害发生责任，未造成损害也可能发生责任(如举证责任)。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法的责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。 　　近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外“、但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴不明确区分，如：绝对关系和相对关系、绝对权和相对权、物权和债权;对一些民事范畴不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任和债务，可能亦属不明确区分之列，责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一个范畴，在不同场合有不同含义，无须抽象出共性，只须界定该范畴在不同场合的功能。然而，正因为同一范畴在不同场合有不同含义，才需要抽象。任何抽象都是从不同场合不同含义的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。 　　《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“(1)分内应做的事：尽责。(2)没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。实际上“，责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任(以下简称责任)范畴? 　　法律是对可支配稀缺资源归属关系的规定。所谓资源，即价值的载体。此类规定至少有两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者法定归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志;(2)任何人侵害法定归属关系，须恢复原状。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的，即恢复至与原归属关系的等价状态———归属对象价值量相等。法律因此表现为行为规范、行为评价，其评价根据即是否侵害法定归属关系。法定归属关系包括两类：(1)直接法定，即法律直接规定权利义务内容。(2)间接法定，即法律确认民事主体为自己设定的义务。所谓合法，即法律对行为的肯定评价;所谓违法，即法律对行为的否定评价。任何不侵害法定归属关系的行为均为合法行为。合法的行为资格即权利，为合法行为即行使权利。任何侵害法定归属关系的行为均为违法行为。侵害直接法定归属关系的行为为直接违法行为。侵害间接法定归属关系的行为为间接违法行为。直接违法行为和间接违法行为均侵害权利，为法律所禁止，行为人将受法律制裁。此处的侵害权利，包括：(1)侵害特定人权利;(2)侵害不特定人权利，如侵害公序良俗。显然，法律需要一个范畴，表示法律的制裁效力，即违法的法律后果。这一范畴就是“责任”，包括刑事责任、行政责任及民事责任。民事责任即民事领域的责任，是违法的民事后果。下文讨论之责任如不说明，均为民事责任。“责任”与侵害权利、违法(或称非法、不法)，其实是同一法律关系的不同表述。 　　民法学中，与“责任”近似的概念是义务、债务。能否用义务、债务表示违法的法律后果呢? 　　法律中的义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为(含不作为)，以协助权利人行使权利。义务或因法律规定而发生，即发生法定，本文称法生义务，如不特定人义务;或由当事人