第二讲 合同法分则中一般问题（二）.docVIP

第二讲 合同法分则中一般问题（二） 　 　　4）《合同法》第174条、第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条的适用问题。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这一规定表明，合同法针对买卖合同的有偿性所设置的法律规范，确立了对有偿合同进行法律调整的一般规则。那么，在合同法中，究竟哪些法律规范是针对买卖合同的有偿性所设置的法律规则？我想主要是第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条规定。其中第150条、第151条、第152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定；第153条、第154条、第155条是关于出卖人的物的瑕疵担保义务的规定；第159条、第160条、第161条是关于买受人支付价款义务的规定。这些规定，一般情况下，仅在有偿合同中具有法律适用的效力。在无偿合同中，除非法律有特别规定，如赠与合同的第191条，除非当事例有特别约定，否则不能适用。结合我们前面所提到的商事合同一般所具有的有偿性，以及民事合同一般所具有的无偿性，这些关于瑕疵担保义务以及支付价款义务的规定，一般也就主要适用于商事合同，而不适用于民事合同。 　　3、合同法中所规定的实践合同都是民事合同，商事合同则为诺成合同。所谓诺成合同，是指只要双方当事人协商一致，合同关系就可以成立的合同；实践合同则不同，它是指除了双方协商一致以外，还需要有一方当事人交付标的物或为一定的行为，合同关系方可成立的合同。合同法中，明确认可为实践合同的是客运合同与保管合同。对于客运合同，依据《合同法》第293条的规定“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”说明经由法律的任意性（补充性）规范，将客运合同认定为实践合同。对于保管合同，依据《合同法》第367条的规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”同样经由法律的任意性（补充性）规范，将保管合同认可为实践合同。其他的民事合同，如赠与合同，尽管在我国合同法中被规定为诺成合同，但与一般的商事合同相比，在稳定性上就大打折扣。因为合同法赋予了合同的一方当事人，也就是赠与人在特定情形下以任意解除权。再如自然人与自然人之间的借贷合同，尽管对于该借款合同的成立法律未作特别要求，但通过《合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”对于这一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在实际的法律效果上，与将该合同规定为实践合同，并没有什么区别。 　　商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在这两类合同成立和生效的时间及地点的认定上，以及法院管辖权的确定上，遵循不同的认定标准。 　　4、合同法中所规定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般为不要式合同。要式合同是指当事人之间的合同关系，依据法律或行政法规的规定应当采用特定形式，尤其是书面形式。不要式合同则是指对于当事人之间的合同关系，法律或行政法规不作特定形式的要求。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同大多为商事合同。如金融机构作为贷款人一方所订立的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。 　　商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《合同法》第36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着