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缔约过错责任相关问题探究 　1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”一文，提出了缔约过失这一基本概念，建立了其有名的缔约过失理论。①对于缔约过失责任概念的称谓主要有两种观点。通说沿用了传统民法上的称谓，即缔约过失责任。新说则认为，这里的“过失”不仅应包括当事人的过失，还应包括故意，故将缔约过失责任弃之，而采缔约责任一词。笔者认为，新说确实克服了缔约过失一词的不周延性，然而却体现不出当事人过错这一本质要件的要求。值得注意的是，周忠海等翻译的海因？克茨所著《欧洲合同法》将culpa in contrahendo译作缔约过错，新近邵建东等翻译的《德国债法现代化法》同样使用的是“缔约过错”，笔者认为这一译法更为准确，故本文采用缔约过错的概念。 ; 一、缔约过错责任与合同有效 ; （一）立法的规定 ; 这个标题，探讨的是在合同有效的情形下是否也发生缔约过错责任问题，或者说，是否会发生当事人既要求对方履行合同义务又要求对方承担缔约过错责任的情形？从耶林的观点来看答案是否定的；同样，从德国民法典的有关规定来看，答案也是否定。因为德国民法典制定时并没有确立缔约过错责任的一般条款，其仅就特别情形作了规定，主要包括错误的撤销、自始不能、无权代理等。② 德国民法典中的缔约过错责任也是仅限于合同未成立、被撤销和无效的情形，合同生效时不发生缔约过错责任。海因？克茨在其所著《欧洲合同法》中，用谈判破裂之责任指称耶林的缔约过错责任。但是，2002年1月1日实施的《德国债法现代化法》，在德国民法典第241条的基础上，增加了一个新的第2款。依据该条款，债务关系可以使任何一方负有照顾另一方权利、法益及利益的义务。为此，新法典还规定了保护义务和信息义务，即民法学上所谓之附随义务。新法第311条第2款确定，通过合同磋商、合同准备或其他类似的交易联系，亦可存在第241条第2款意义上的债务关系，即民法上所谓先合同义务。至此，德国民法典正式确立了缔约过错责任的一般规定。因为按照迪特尔？梅迪库斯的观点，缔约过程中的任何一种“过错”，都是以存在义务为前提；而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题。虽然这些初始义务通常是不能诉求的（只有在有过错地违反了这些义务时，才能诉请损害赔偿），但这些义务在总体上如同一本指导人们在缔约过程中正确从事行为的法典。③ 所以，先合同义务的规定，实质上是确立了缔约过错责任的基础，建立了缔约过错责任的一般规则。该一般规则的建立，使缔约过错责任的类型实现了扩张，除包括原法所规定特殊情形外，还包括其他违反先合同义务的一般情形。从理论上讲，也应包括合同生效时违反先合同义务的情形。 ; 我国合同法出台后，对于哪些条文属于缔约过错责任的规定，有两种观点。一种观点认为合同法第42条、43条规定了缔约过错责任，别无其他条文。④ 另一种观点认为，除第42、43条外，还包括第53条。⑤ 这两种观点对于探讨本文提出的问题并无大的影响，因为二者均认为第42条所规定的是缔约过错责任，而第42条所规定的“其他违反诚实信用原则的情形”同样是一弹性条款，有学者形象地称之为“口袋条款”，是缔约过错责任的一般规定。比较德国民法典与我国合同法，我国合同法中关于缔约过错责任的类型，也不限于合同不成立、无效和被撤销时，合同有效时也可发生缔约过错责任。合同有效与缔约过错责任并存的情形包括：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况订立的合同（因恶意欺诈订立的合同）；因非法胁迫订立的合同；泄露或不正当使用对方的商业秘密；因缔约过错而损害对方固有利益的情形；其他违反先合同义务的情形。当然，因恶意欺诈订立的合同与因非法胁迫订立的合同，须当事人没有行使撤销权。因此，根据我国合同法，如果合同有效成立后，发现一方在缔约之际泄露秘密，当然可以追究该方当事人的缔约过错责任。再如合同有效成立后，若发现一方缔约之际提供虚假情况而受到欺诈，被欺诈方既可依合同法第54条第2款撤销该合同，也可以不撤销合同，而追究对方的缔约过错责任。 ; （二）合同有效和缔约过错责任并存的价值 ; 缔约过错责任一般条款的确立，使缔约过错责任的类型不限于合同不成立、无效和被撤销时，在合同生效时也可发生缔约过错责任，亦即合同有效和缔约过错责任并存。承认二者的并存，将对受害人的利益保护更加周密，因为当事人在这种情形下多了一种选择权。例如因欺诈而缔结的合同，受害人可以不行使撤销权而要求对方履行合同，同时基于对方违反说明义务而请求对方承担缔约过错责任。若不承认二者的并存，受害人则只能先撤销合同，然后请求对方承担缔约过错责任。在这两种情形下，对受害人的利益保护的范围是不一样的。按照通说，后一种情形受害人只能获得信赖利益的赔偿，且以履行利益为限。欺