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网络侵权类型化：一个难以成立命题 　关键词: 网络侵权 归责原则 构成要件 免责事由 合适性 内容提要: 网络侵权只是一种发生在特殊场所的侵权形式，并非一种新的侵权类型，其在侵权责任归责原则、构成要件、免责事由等方面，整体上并不存在特别之处。倘若把网络侵权作为一种类型规定在《中华人民共和国侵权责任法》中，则形式不断变幻的网络侵权将严重威胁到侵权法的稳定，在对尚处于发展阶段的互联网络侵权运行规律认识并不清楚的情况下，并不是一种好的选择。《侵权责任法》不将网络侵权作为特殊的类型看待，是一种合适的选择。 引言 自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的立法工作进入研究者视野以来，在关于《侵权责任法》的立法研讨之中，有关网络侵权责任的类型化问题始终是焦点之一。对此，学者们意见尖锐对立：有学者极力主张将网络侵权作为一种特别侵权类型，分专章予以规定，有学者则坚决反对。[1]尽管《侵权责任法》已于2009年12月26日由全国人大常务委员会通过，但可以肯定的是，有关网络侵权类型化问题的论争并不会因此而结束，随着网络侵权的日趋常态化，此一问题的争论必将持续下去。 笔者注意到，尽管学者们言之凿凿，却并无一篇有分量的著述对网络侵权责任的类型化问题进行专门的分析，学者们多站在自己的视角内自说自话，立场的确定和观点的形成多没有经过严密的论证，这注定了难以形成有说服力的意见，不利于共识的形成。 在本篇文章中，笔者将以网络侵权的特点为基础，考察网络侵权到底对传统侵权责任理论产生了何种冲击，应对这种冲击的办法是什么：是将其作为特殊类型的侵权责任规定在侵权责任法中，抑或是通过特别法与司法解释的方式进行规制较为合适？ 一、网络侵权的特征及类型化标准的提出 网络侵权，即网络用户、网络内容提供商、网络服务提供商通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。严格而言，网络侵权的表述并不准确：网络是物而不是人，物本身并不能实施加害行为对他人造成损害，自然不能成为侵权的主体。因此，网络侵权只不过是一种习惯性的表述，“它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一种发生于互联网空间的侵权行为，可以简称为网上侵权’。”[2]基于网络侵权的媒介性质，有学者将其视为一种特殊的媒介侵权。[3] 关于网络侵权的特点，学者们的表述略有差异。王利明教授主持的中国人民大学版《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为篇》总结为三个，即场所的特殊性、侵害对象的非物质性、网络传播范围的不确定性。[4]张新宝教授认为有六个特征，[5]其他学者的观点也各有不同。笔者认为，网络侵权责任主要具有如下七个方面的特点： 1.侵权场所具有特殊性。网络侵权是通过计算机在一个虚拟的空间中完成，这使得侵权行为具有隐蔽性，”如果不通过计算机，仅凭人的感观是无法感知的”，[6]不仅受害人难以觉察侵权行为的存在，侵权人在网上也很容易掩饰自己的身份。 2.责任承担主体具有多元性。在网络环境下发生的侵权，一般网络用户就自己的行为后果承担侵权责任；雇员或民事行为能力受限制的人侵权时，由雇主或监护人承担准侵权行为责任；网络服务提供商（Internet Service Provider,简称ISP）没有尽到注意义务时，也可能对他人侵权行为造成的损害承担民事责任，这种责任以过错为基础，属于所谓的中间责任；计算机病毒感染他人计算机造成数据库、计算机程序或者硬件损害，制造、传播计算机病毒者应当对此承担自己责任。 3.被侵害的客体多具有非物质性特点，虽然有时也涉及电子货币这种实际可计算的损失，但多数情况下属于非物质性的损失，涉及到精神损害的赔偿问题。比如，对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等精神性人格权的侵害，而不会涉及对物质性人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。 4.网络侵权行为的复杂性。首先，网络传播具有互动性特征，使得损害后果难于确定：既难于判断传播的范围，亦难以确定访问（或者接触）侵权信息的人数。尤其是在网络侵犯著作权案件中，认定加害行为对受害人造成的经济损失有时十分困难。其次，网络侵权具有多样性，包括博客撰文、论坛发帖、语音聊天、侵权作品下载、电子邮件、黑客侵犯、病毒侵犯等多样形式。 5.被害人收集证据和证明加害行为的存在具有明显困难。在互联世界中，网页总是处于不断更新之中，BBS和聊天室的内容更是不断滚动翻新，这给被害人收集和确定证据带来很大困难，即使通过截屏等技术手段进行取证，行为人只要不予承认也很难具有证据效力。[7]即使原告出示具有侵权信息的某家网站的网页备份，被告也可能主张网页是仿制的而否