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罪状之辨析及界定 　 　　一、罪状及其界定 　特别刑法之外，不可能再有民事、经济立法确定新罪名和直接规定独立的法定刑的情形，且所有的附属刑法都采用了依附型而为非独立型的立法方法（注：参见赵秉志主编《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第145页。）， 可谓“刑法之外无罪刑”（注：参见周光权《法定刑配置研究》，中国人民大学博士论文1999年印，第3页。 “刑法之外无罪刑”，强调只有刑法才有罚则和刑法的紧缩性，显然符合刑事立法权专属于最高权力机关的宗旨，也有利于实现刑法的人权保障机能。“刑法之外有罪刑”显然有违罪刑法定原则的“法律专属性原则”。）。因此，罪状只能以广义上的刑法分则性条文为载体。第三，罪状的载体是否包含所有刑法分则性条文。我国全部刑法分则条文主要包括以下三类：（1）宣言式法条， 即刑法中那种只宣布对合法利益予以保护以及对侵害行为予以禁止，而无具体犯罪之罪名、罪状、法定刑内容的条文，例如1979年刑法第131条之规定“保护公民的人身权利、 民主权利和其他权利，不受任何人、任何机关非法侵犯。违法侵犯情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分”。（2）说明式法条或称解释性法条，是指对具体犯罪的概念、特征和处刑加以说明与解释的刑法分则条文，例如1979年刑法第90条之规定“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为都是反革命罪”。（3 ）罪刑式法条，是指规定具体犯罪的罪名、罪状和法定刑的刑法分则条文（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第81—83页。）。显然，宣言式法条和说明式法条不能成为罪状的载体。当然，判断刑法分则条文具体属于上述何种类型时，应采用系统、全面的观点，否则会得出不妥的结论。特别是有些条文中前段与后段、第一款与第二款承担着兼有说明式法条、宣言式法条和罪刑式法条的功能时，应判断整个条文为罪刑式法条。第四，罪状的载体是刑法分则性条文还是分则罪行规范。根据法理学的一般理论，法律条文是指规范性法律文件中的分条说明的文字。法律规范是指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一般行为规则。（注：参见孙国华主编《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第353—354页。）法律条文与法律规范是有着本质区别的，法律条文通常是法律规范的文字表述，但是法律条文只是表述、反映规范，并不等于规范，两者之间可视为“言”与“意”的关系（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第5页。），同时， 法律规范并不一定借助法律条文加以表述，习惯法和判例法中无疑包含着大量的法律规范，但其并不是成文的形式。从数量关系而言，一个条文可以表述一个逻辑完整的规范，即如果、则、否则全包括，但这种情况并不多，多数的情况是几个条文表述一个逻辑完整的规范，或者一个条文表述了几个规范的不同部分。因此，罪刑规范也只是刑法分则性条文的表述对象，也就是说，罪刑规范本身也是以刑法分则性条文为载体的，两者也是“意”与“言”、内容与形式的关系，罪刑规范只有经过研究刑法分则性条文的内容之后才能加以具体确定。但正如台湾学者所指出的，“刑法（刑法分则性条文-引者注）与规范（罪刑规范-引者注）之关系如何，向来学者对此之看法不一，有认为二者合而为一体，即刑法为规范，亦有认为二者不合而为一体，即刑法与规范有别。无论视二者为一体，或不视二者为一体，实各有其理由”。（注：参见蔡墩铭《刑法与规范之关系》，载《台大学论丛》第23卷第2期，第142页。）在我看来，两者存在密切的关系，但毕竟是内容与形式的关系。因此，德国刑法学家宾丁对规范与条文的区分是科学的。宾丁在其巨著《规范及其违反》（又译为《规范论》）中指出：“规范就是行为人的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。”（注：转引马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208页。）由此可见， 分则罪刑规范不能成为罪状的载体，只有刑法分则性条文才可成为罪状的载体。当然，从罪刑规范的完整逻辑性而言，罪状又与“假定”部分有着密切的关系。基于上述分析，罪状的载体应为刑法分则性罪刑式条文。 　家权力的应然配置和刑事诉讼机制的科学运转来看，罪名的确定宜只以最高人民法院作出。两高作出的司法解释包含的罪名个数不一样（最高人民法院确定为413个，最高人民检察院确定为414个），足以表明双重解释体制弊端和势必影响具体刑事程序的良性运作。）。显然，罪状和罪名应是同一层次的范畴，都直接或间接以刑法分则性条文作为载体，因此，“罪状是对犯罪的具体名称（罪名）的描述”的表述是