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职务侵占罪及盗窃罪若干疑难问题辨析 　关键词: 职务侵占罪；盗窃罪；辨析 内容提要: 职务侵占罪与盗窃罪同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，两罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题。在司法实务中，每个案例都有自身的特殊之处，由于案件的主体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间定性模糊。本文从刑法基本原理、“利用职务之便”的理解、对涉案财物的处分权限、被侵犯财物的状况等视角出发，阐述了作者就两罪区分的一些观点，以期对实际工作有所裨益。 盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：(1)主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；(2)犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；(3)犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；(4)量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。尽管上面给出了四种区分方法，但是运用到司法实务中，我们发现还是存在难以区分的问题，因为每个案例都有自身的特殊之处，不可能以一成不变的本本来应对千变万化的案情，在实务中由于案件的主体、行为方式与条件等方面的因素，导致在职务侵占罪与盗窃罪之间定性模糊。本文结合实践谈一些区分两罪的方法。 　 一、从刑法基本原理出发区分两罪 　 刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。 　 （一）刑法“法益维护说” 　 一种行为之所以称其为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪侵犯的是双重法益—单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。中华民族一贯主张“天下之性，人为贵”，倡导相互信任的“和谐之美”。在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，从法益角度讲更为严重。 　 （二）“刑法谦抑性”原则 　 刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的“恶性”而需要得以严格的约束。如边沁所言：“刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。”[1]因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：盗窃罪起刑点金额为500元--2000元，最高刑为死刑；而职务侵占罪的起刑点金额为5000元一10000元，最高刑为有期徒刑15年。利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，一是主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难度也大，司法资源耗费多。二是社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。 　 二、从是否“利用职务之便”进行区分 　 这要看对刑法第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵如何理解。首先，有必要明确什么是“职务”，《辞海》对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思：一是工作包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有“职位”，而不是“职权”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。因此，就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一