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自动售货机及自由裁量权 　 一、事实的展开与问题的提出 这是一个发生在作者身边的活生生的案例。 1999年3月19日，原告（某服装批发商场总负责人符某-笔者注）与当地海关签订（租赁合同书》，租得该海关旧址的部分场地。2000年1月18日，海关以“因新建走私犯罪侦察机关急需工作用房和办案场所”为由，要求将服装批发商场租用的房屋场地全部收回，商场的154位摊主对此给予拒绝接受（摊主与海关之间并没有直接的法律关系，摊主的经营权是从符某处继受的-笔者注）。3月24日，海关第二次致函商场，以商场未经同意将租赁用房及场地擅自转租为由，正式通知解除合同。中国编辑。 4月17日，商场向当地中级法院提起诉讼，要求法院判决海关不得解除合同。4月18日，海关向所在区法院提起诉讼，要求法院判决解除合同。后中院决定将案件交由区法院合并审理，列商场为原告、海关为被告o5月23日，区法院判决称，原、被告所签订的租赁合同及补充协议为有效合同。原告未经被告同意擅自将铺面转租给个体户经营，违反了双方的约定和《合同法》的规定，被告请求解除合同有理应予以支持；原告要求继续履行合同之诉讼请求无理，予以驳回。……经审判委员会讨论决定，依照lt;中华人民共和国经济合同法》第23条第2款、第19条第1款、《中华人民共和国民法通则》第106条第1款之规定，判决解除租赁合同。 服装批发商场的154位摊主不服，随即向当地中级法院上诉，同时向当地人大、省高院、省人大等机关上访。9月21日，中院作出终审判决称，上诉人将承租房屋改建成摊位铺面后，虽与个体工商卢签订“承包经营合同书”，但由于并不具有承包经营的特征，上诉人实际上是将摊位租与个体工商户，是名为承包实为租赁。同时，上诉人并未有证据证实被上诉人明知和认可上诉人在与披上诉人签订租赁合同后将铺面转租给个体工商户的事实。双方租赁合同虽未有约定上诉人不得擅自转租，但根据《中华人民共和国经济合同法》第23条和39条第1项第3目的规定，承租人可以将租赁物转租第三方，但频经出租人同意，擅自转租的，出租人可以解除合同。鼓原判决以上诉人擅自转租为由而支持被上诉人要求解除双方租赁合同的诉讼请求是正确的。上诉人上诉要求继续履行其与被上诉人之间的租赁合同无理，不予以支持。 10月8日，商场接收到终审判决后，向省高院提起申诉。10月25日，中院发出公告和执行通知书。10月26日，商场近百名经营者到省高院集体申诉，要求重审此案并止执行。中院院长当天上午接见了商场代表。11月1日，中院院长再次接见了商场代表。2日层。商场前后门前都堆满了砖头和沙子。上午，中院院长到商场办公室继续协调此事。4日，堆积在商场门9的石头和沙子被搬走。[1] ……最后，双方以和解方式了断，摊主仍可继续经营一段时间（本文完稿时摊主已迁出，办公楼改建正在进行）。-笔者加 上述文字描述的是本案的基本事实，虽有些剪裁[2]，但并没有实质性的出入，因此作为本文的分析对象还是有一定的学术价值和现实意义的。 从一个正常人（arationalperson）的角度来看，绝大多数人都对商场的154位摊主表示同情（这也是为什么该案在当地造成的反响如此强烈的重要原因之一），同时对海关的作法感到“太过火”（甚至有人怀疑海关与法院之间的关系，但笔者更倾向于法院判决的作出毋宁是基于对工具理性的推崇和自信，毕竟裁判是经过了多级研讨才作出的）。尽管这些“人们”绝大多数并不谙熟法律条文，但这并不能必然得出他／她们的判断必定亚于专事“技术”的法律家们的判断这样一个结论来。只要稍为深入地了解本案，我们便很容易理解这一点。首先，这154位摊主中，大多数都是下岗工人，摊位是他／她们“好不容易”才搞来的生计，如此一来，便断了他／她们的又一个生计，真可谓“屋漏偏逢连雨天”。其次，海关凭什么出尔反尔，合同才签订不到一年就要毁约，而且所找的理由又是那样的似是而非（先是说要建办公楼，后又说承租方擅自转租），这不能不让人怀疑海关的动机；而司法（法治）又凭什么如此苛刻待人！[3] 顺着上述“人们”对本案的直觉，我们完全可以顺理成章地提出这样两个问题：海关要求解约背后的真实动机是什么？法官判案是必须刻板地依照所谓的“法律技术”[4]，还是应更多地关注个案的差异？ 二、法官：冷冰冰的法律机器还是创造性的法律艺师 如前所述，在上述案件未被“法律技术”格式化之前，一般人的立场都是偏向服装批发商场的154位摊主的，海关的作法明显有霸道和取巧之嫌。 现在我们不妨再从法律的视角来审视本案。在当事人双方的争议中，焦点是原告有无将商场转租的事实。原告称，…其与154位摊主之间是承包的关系，而非转租关系，并称摊主在经营活动中均以商场的名义统一进货、统一销售结算、统一营业时间和缴纳税费，而且海