自治异化:论表见代理后果——兼评“选择权”通说.docVIP

自治异化:论表见代理后果——兼评“选择权”通说.doc

  1. 1、本文档共19页,可阅读全部内容。
  2. 2、原创力文档(book118)网站文档一经付费(服务费),不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
  3. 3、本站所有内容均由合作方或网友上传,本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺!文档内容仅供研究参考,付费前请自行鉴别。如您付费,意味着您自己接受本站规则且自行承担风险,本站不退款、不进行额外附加服务;查看《如何避免下载的几个坑》。如果您已付费下载过本站文档,您可以点击 这里二次下载
  4. 4、如文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“版权申诉”(推荐),也可以打举报电话:400-050-0827(电话支持时间:9:00-18:30)。
  5. 5、该文档为VIP文档,如果想要下载,成为VIP会员后,下载免费。
  6. 6、成为VIP后,下载本文档将扣除1次下载权益。下载后,不支持退款、换文档。如有疑问请联系我们
  7. 7、成为VIP后,您将拥有八大权益,权益包括:VIP文档下载权益、阅读免打扰、文档格式转换、高级专利检索、专属身份标志、高级客服、多端互通、版权登记。
  8. 8、VIP文档为合作方或网友上传,每下载1次, 网站将根据用户上传文档的质量评分、类型等,对文档贡献者给予高额补贴、流量扶持。如果你也想贡献VIP文档。上传文档
查看更多
自治异化:论表见代理后果——兼评“选择权”通说

自治异化:论表见代理后果——兼评“选择权”通说  ;关键词: 】《合同法》/选择权/表见代理/善意第三人/事实无权代理/自治异化; 内容提要: 通说认为,在表见代理后果理论中善意第三人享有选择权。文章在发掘其理论背景的基础上,从表见代理性质与善意第三人保护的限度出发,认定这一通说是不成立的。不应当对《合同法》第49条进行扩张性解释,否则会导致在善意第三人保护上法律的异化。; ; ; 我国自1999年《合同法》规定表见代理制度以来,学界除了在表见代理的构成要件等有限领域进行探讨外,似乎以为有了法律的规定就可以高枕无忧了。有法可依,确实为司法适用解决了现存的困难。但是若在理论上并没有达到完全的自觉,要做到有意识地维护这一制度的价值效用,是至为艰难的。即使在表见代理制度的司法适用上,至少在绝大部分学者看来,《合同法》第49条规定的表见代理制度并没有规定表见代理的后果。根据学界关于表见代理后果理论的通说,只要第三人为善意,在表见代理要件满足后,善意第三人即享有选择适用表见代理制度或者狭义无权代理制度的权利[1]。这就是表见代理后果理论中著名的“选择权”通说。按照这一通说,第49条规定的“代理行为有效”这一表见代理效果也将形同虚设。那么,何以会有如此大的出入呢?这涉及到对表见代理性质和什么是善意第三人最大利益的理解。本文拟从这两个方面入手,探讨表见代理的后果。   一、表见代理制度的结构:性质之争 ;   在《合同法》总则当中,代理制度有两个条文:其一为该法第48条,学者名之为“无权代理”;其二为该法第49条,学者命名为“表见代理”。那么,是否“无权代理”与“表见代理”是相互外在而不具有任何内涵上的包容关系呢?《合同法》并未给我们答案。但是翻开所有的教科书,我们在代理制度中都会发现这样的一个分类:根据有无代理权的标准,可以将代理分为有权代理和无权代理。无权代理分为狭义的无权代理和表见代理[2]。可见,依据学界目前的通说,表见代理仍然是属于无权代理领域,当然是广义的无权代理。可是,我们在定义表见代理时,却认为表见代理是指第三人基于特定客观事实信赖无代理权人具有代理权,从而产生有权代理法律后果的无权代理[3]。于是,在表见代理定义内就出现了矛盾,即产生有权代理法律后果的无权代理。这种矛盾是如何可能的呢? ;   这只能从意定代理说起。在意定代理范围内,代理权的发生完全依赖于被代理人的授权行为。若没有本人的授权,代理人是不可能有代理权的,当然也就不能发生代理的法律后果。因此,代理权的有无一开始即被牢牢地限定在本人是否授权上。这正是目前学界关于“有权代理”和“无权代理”分类的理论来源。表见代理之所以分属于无权代理,也正是本人没有授权之故。然而,代理制度的复杂性正体现在中间环节——代理人上。通过代理人的中介,本人与第三人在时空上被隔离开来,本来应该直接面对的合同双方,却由于代理制度而无法直抒情怀。这样,简单的合同关系通过代理制度就变为复杂难解的三方。整个代理制度的内在结构也都遵循着这样的一种逻辑演绎:本人与代理人之间的授权关系;基于授权而由代理人与第三人发生的订立合同关系;基于这个合同而发生本人与第三人之间的合同之债的法律关系,并且最终代理权的效果混同于合同的有效而完成代理的神圣使命。这是立法者所设想理想状态的有权代理运作规程,但是,现实中却往往大相径庭。无权代理就是对这一理想背离的显例。倘若本人没有授权,代理人却谎称本人已经授权从而与第三人订立合同。根据我国《合同法》第48条的规定,该合同只能是效力待定,需要等待被代理人的追认才能发生合同效力。从无权代理的逻辑历程来看,它同样是在遵循着代理制度的逻辑演绎:由于本人没有授权,代理人当然就没有代理权;代理人没有代理权,那么他就没有权利代理本人与第三人订立合同;由于合同当事人是本人与第三人,要想使合同拘束到本人,必须得到本人的追认。可见,无权代理与有权代理一样,都是遵循着一种“从天到地”的论证方式。先从代理权的合法性来源出发认定代理权是否存在,然后以此为立论基础分析出合同的效力。至于第三人能否认识到这一代理权的授意,这纯属经验层面之事,根本无关乎代理权的定性。可是,到了表见代理那里,事情为之完全一变。倘若依循代理制度的逻辑演绎,无论代理人是否持有足以让第三人相信的代理权外观,本人一开始并没有授权给代理人,这在后来被证明为铁一般的事实。那么据此即可以推断表见代理确实为无权代理。既然无权代理,那么代理人与第三人订立的合同本不应该约束到本人,可是表见代理则偏偏不是这样。尽管是无权代理,但是有足以让第三人相信的代理权表征,因而表见代理发生有权代理的效力,这从《合同法》第49条可以看出。可见,表见代理是一个矛盾的统一体,它既是无权代理,但却发生有权代理的效果。之所以表见代理迥异于(狭义)无权代理,就在于引

您可能关注的文档

文档评论(0)

linsspace + 关注
实名认证
文档贡献者

该用户很懒,什么也没介绍

1亿VIP精品文档

相关文档