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自由裁量合理性探究 　「内容摘要」建立于人性的善恶基础上的自由裁量虽然具有一定的合理性和积极作用，但其本身的缺陷都不能为其本身所克服并会导致权力腐败。值此，寻求自由裁量控制对自由裁量进行一定程度的控制，并不能真正地控制它的发生反而会导致更多的自由裁量。同时，对自由裁量控制进行再控制也无法控制自由裁量。总之，自由裁量无法实现终极形态的公平与正义。　　「关键词」自由裁量 自由裁量控制 控制自由裁量控制 　　一、引言 　　自由裁量源于具体的案件错综复杂性不能完全按照普通法来处理而产生并有多种含义。英国学者沃克概括为酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]同时，美国学者梅里曼认为：自由裁量权是普通法系法官传统固有的权力，指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平与正义可以不拘束于法律，还能够不断地解释法律使之更符合于社会的变化。”[2]据此，自由裁量为：⒈它的行使是以法律没有规定或规定不够明确以及存在一些缺陷为前提和以法律的授权为根据；⒉自由裁量权的行使可以超出现行法律规定的范围，不是严格以现行法律为根据，而是法官根据具体情况作出一定的判决；⒊法官不能够随心所欲地自由裁量，而要依据公平与正义、公正与合理和法官的良心对案件作出判决。 　　二、自由裁量 　　成文法颁布以后，柏拉图认识到习惯法的局限性，指出：“最佳的方法并不是给予法律最高权威，而是给予通晓统治艺术，具有才智的人以最高权威。”[3]还认为：“法律是有刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊需要。”[4]因此，他得出法治的主要要害是惰性。作为法律的最大局限性，不能满足社会的各种需要，从而这又加剧了绝对自由裁量。而弗兰克更为激进地认为法律是永远不确定的，原因在于法律所对付的人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的，使人感到变幻莫测的整个人生。他嘲笑追求确定性的法律观，认为流行对法律的确定性的要求之所以无法满足，是因为它是在追求一中超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西，是在追求某种只存在于神话之中的东西。因此，法官的判决才能确定法律，只有判决才是名副其实的法律，法官的行为法律的中心。[5]此即绝对自由裁量，指法官在审理案件时完全或基本上按照自己的意志对案件进行裁判。 　　绝对自由裁量主义是完全否定法律的作用，人的因素起主导性的作用，其最大的不利是法官自由专断和绝对腐败。而严格规则的主义却完全地排除了法官的自由裁量，绝对地依据制定法的严格规定而成为法律适用的机器。对此，庞德指出：“19世纪法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[6]其实，严格规则主义是在饱尝了绝对自由裁量的恶果后形成的，完全希望摆脱人的因素的干扰而作出的选择，从而走到另一个极端。因而是一种理想化状态。如果要达到这种状态，必须满足：⑴立法者的预见能力是超人的，能够而且很好地预见未来社会的发展变化，法官的前瞻能力极度超凡，而法律作出相当详细的规定；⑵社会的正义问题基本上得到了解决，法官不再为司法过程中的正义问题而发愁；⑶社会生活是比较静止，法律能够在较长的时间保持相对稳定，更不会出现法律与社会生活的脱节。 　　此外，亚里多士德提出了自由裁量与严格规则相结合主义，它的哲学根据在于人性是善与恶的统一体，认为人性首先是善性与理性，本性在于理性，就是用理性来支配自己的行为，才能更加符合道德性的规范要求，因为“对于人，符合理性的生活就是最好的、最愉快的，因为理性比其他任何东西更加是人的本性。”[7]但是，人并不是完全受理性的支配，作为理性的对立物非理性也常常左右着人的行为。他认为：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就会堕落为最恶劣的动物。”[8]“人，即使可以是聪明睿智的，然而他也有感情，因此就会产生不公道、不平等而使政治败坏。”[9]他也认为“虽然最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是完全没有感情的。”“因为法律只能订出一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题包括进去。”[10]因此，他重视了各自优点和缺点，把人性因素与法律规则相结合。 　　亚氏 “一