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论利用未公开信息交易罪法定刑设置及适用 　2014年12月，最高人民检察院针对马乐利用未公开信息交易罪二审判决，以适用法律错误而导致量刑明显失当为由向最高人民法院提出抗诉 马乐利用其担任基金经理的职务而获取的未公开信息从事相关金融交易，累计交易量10.5亿余元，获取非法交易利润1883万余元。2014年3月，深圳市中级人民法院判决马乐利用未公开信息交易“情节严重”，判处其有期徒刑3年、缓刑5年。2014年 10月，广东省高级人民法院经二审维持原判，认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑，并未规定“情节特别严重”情形。2014年12月，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉。（参见：郑赫南.“最大老鼠仓”案为何被三级检察机关抗诉[N].检察日报，2015-02-15（2）.）。2015年12月，最高人民法院在深圳第一巡回法庭对原审被告人马乐利用未公开信息交易再审一案做出改判，认为利用未公开信息交易罪具有“情节严重”“情节特别严重”两档量刑情节，判处原审被告人马乐有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币1912万余元依法予以追缴参见：刘婧.最高法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判[N].人民法院报，2015-12-12（2）.。在该再审判决之前，刑法理论与实践中对于利用未公开信息交易罪是否如同内幕交易、泄露内幕信息罪一样具有“情节严重”“情节特别严重”两档量刑情节存在争议，最高人民法院再审马乐案明确了这一疑难问题的刑法解释意见，统一了法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.。但是，该再审判决并没有解决与利用未公开信息交易罪法定刑有关的所有难题，特别是利用未公开信息交易罪司法解释的理论解释与实践应用问题。基于此，本文从司法解释的视角对利用未公开信息交易罪的定罪量刑数额标准进行反思并提出司法规则优化建议，以期对金融市场犯罪刑法解释方法的理论创新、司法实践的进一步完善有所裨益。　　一、利用未公开信息交易罪法定刑设置的再解读最高人民法院对于马乐案再审判决的理论与实践价值在于其明确了：利用未公开信息交易罪与内幕交易罪应该具有相同的法定刑档次，即《刑法》第180条第4款（为《刑法修正案（七）》所增设）规定的利用未公开信息交易罪，同《刑法》第180条第1款至第3款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪一样，存在“情节严重”和“情节特别严重”两个法定量刑档次 具体到马乐利用未公开信息交易案，这一问题是一审、二审以及最高人民法院再审判决的焦点问题。（参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.）。　　最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判决对于《刑法》第180条第4款利用未公开信息交易罪法定刑问题做出上述理解，其主要理由是：第一，从立法目的解释的角度分析，由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。第二，从立法文意解释的角度分析，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”是入罪条款，即利用未公开信息交易罪属于情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。本条款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第180条第4款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。第三，从立法技术解释的角度分析，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第180条第4款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号。。　　现代法学刘宪权：论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用笔者认为，尽管上述最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案的判决对《刑法》第18