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论医疗损害民事责任性质 　 一、引言 长久以来，违约责任与侵权责任的竞合就是我国（台湾与大陆皆如此）民法理论研究中学者们最热衷于争论的一个问题[1]，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害[2]纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。[3]一些学者甚至认为，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题，因为对这一问题的回答决定了诉讼的结果。[4]中国编辑。 作为一个法治晚发外生型国家，我国一些学者在解决医疗损害违约责任与侵权责任的竞合问题时，不可避免的要进行一种“比较法的研究”，即先列举美国、英国、德国、日本等法治发达国家在这一问题上的处理方法，然后再通过比较违约责任与侵权责任的优缺点得出我国应采用何种解决方法的结论。[5]笔者认为，进行这种研究无可厚非，重要的是必须清楚地理解各国在解决医疗损害民事责任性质问题方法上的演变过程以及现在所采解决方法的深层次原因。通过比较各国立法例的研究，我们要发现的是其中具有规律性的东西或问题的核心，如果违约责任与侵权责任竞合的问题是一个完全可以交给当事人自行解决的问题，那么长篇累犊地论述二者区别的意义本身就变得非常没有意义！ 因此，在本文中笔者并不力图穷尽各国处理医疗损害责任性质问题的立法例，而主要介绍与分析美国、德国、日本的立法例。通过这种介绍分析，笔者意图说明的是：各国在解决医疗损害纠纷时都遇到了违约责任与侵权责任竞合引起的麻烦，但这种麻烦并非问题的核心所在，因为完全可以通过允许当事人选择诉讼的基础（或称请求权基础）-违约责任抑或侵权责任-而摆脱它。在医疗损害民事责任中真正值得探讨的关键性问题是：如何确定医生-这样一种专家-所负有的义务性质以及程度。 二、美国法的解决方法 在美国，处理医疗损害（MedicalMalpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在现代合同法原则发展之前，一名外科大夫（surgeon）或内科医生（physician）必须对期望能获得专业技能与审慎注意（professionalskillandcare）的病人负责，这一点就已经被确认下来了[6].因此，医生的职业（calling）被认为是公共性（public）的，它的性质与运送人或旅店主不同。由于医生从事的是一种公共服务性职业（publiccall），他要为所有的消费者提供服务，因此，法官认为医生在他的从事专门职业的过程（professionalpractice）中，由于未能运用合理的技能（reasonableskill）应承担的是对公众的责任（tothepublic）而不是对患者个人的责任（nottotheindividual）。[7]医生之所以应该负责是因为他在从事公共服务性职业过程中，负有审慎照顾病人的义务，因此责任是建立在他的行为有欠缺以至法律认为这种行为具有可诉性的基础上的。 后来随着现代合同法的演进，法庭开始认为（imply），医生的服务应遵循有效的合同并依据合同条款承担责任。[8]对于早期的法庭来说，医生对患者的义务（duty）缘于因医患关系（physician-patientrelationship）而生的合同之中。然而，即便法院将医生的责任建立在违反其应拥有并运用的技艺及审慎注意的默示协议（impliedagreement）的基础上，也没有改变法律要求的技能及审慎注意义务的实际衡量标准。适当的注意水平（theduelevelofcare）从医生的责任被当作是对公众所负担的责任时起一直没有改变。医生可能仅仅因为他负有一项承诺-而法律将一项技能与审慎注意的义务（anobligationofskillandcare）附加其上-就承担责任。此外，医生经常会由于违反了默示合同（animpliedcontract）而承担责任。如果医生不承诺治疗一位病人，则他与患者之间没有合同关系，自然就不承担责任。长期以来，人们认为倘若医生一旦承诺治疗一位病人，则违反默示合同的责任与职业过失侵权责任（liabilityforprofessionalnegligence）之间没有什么区别。[9] 根据美国学者的观点，早期之所以将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上，是因为当时过失侵权（negligence）还没有被作为一种侵权案件类型被确认