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论商标权正当性 　 ;摘　要　构成商标的”符号”而非商标本身是智力成果,”符号”的智力成果性和创造性不是商标权的内容,也不能作为商标权的正当性基础。商标权的正当性应从”人与人”的而非”人与商标”的关系上寻找根据:商标权的存在是为了保护消费者免于混淆,符合公众利益;商标权只是赋予权利人在特定商品上使用特定符号的权利,不属于垄断,商标权的存在并没有损害他人的利益;对商标权进行过度保护,将增加他人选择商标的成本,并最终间接地损害消费者利益;注册和使用都能产生公示公信力,都是商标权正当性的表现形式,在注册原则之下应承认使用取得。 关键词　商标权财产所有权正当性 知识产权尤其是专利权和版权的正当性在其产生之初就面临诸多挑战,近年来,我国也有学者开始关注知识产权的正当性问题。尽管与版权法和专利法相比,正当性问题在商标法领域很少受到关注,但国外仍有若干理论被用来解释商标保护的正当性。只有知道为什么保护商标和注册与使用何以产生商标权(即商标权的正当性),才可能知道如何认定侵害商标权的构成和保护商标权(即确定商标权的内容与范围)?本文拟在评介国外有关商标权正当性学说①的基础上,提出自己的见解。 一、创造说 创造说认为,商人创造商誉类似于作者创作一件作品,商标要么在其本身属于创造物而受到保护,要么由于在商标和产品之间形成一种联系并因此创造出新的含义而受到保护。这一学说下最具蛊惑力的观点是,商标是投资的回报之一。例如,美国最高法院法官Breyer认为,商标具有区分商品来源的功能,商标法可以确保生产者(而非摹仿商标的竞争者)收获与优良产品相联系的具有经济意义的、与声誉有关的回报。商标法因此鼓励生产品质优良的产品,同时制裁那些希望利用消费者不能及时估计产品质量的不足推销质量低劣产品的生产者。但英国学者LionelBently认为,法律保护劳动和人格可以用于解释保护版权、外观设计和发明专利正当性,但该学说难以解释保护商标的正当性。其原因在于:(1)虽然有些商标是创造的,但新颖性并非商标受到保护的先决条件。(2)虽然商标和产品之间的联系是由商人发起和培育的,但也是由消费者和公众创造的。因此,所有以创造物解释商标和商誉的努力都是不堪一击的。 本文认为,商标究竟是否具有创造性?这关系到对知识产权这一最基本概念的界定。我国学界关于知识产权的定义通常分为两类:一类是以创造性智力成果作为权利保护的对象。例如,知识产权是”人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。②一类是在权利对象上区分创造性智力成果和工商业标记。例如,知识产权”是基于创造性智力成果和工商业标记所有人依法产生的权利的统称”。③本文无意于评价两种定义的优劣,只从商标权的正当性角度分析”创造性”对于商标权的取得和保护的意义。在第一类定义之下,为了证明商标的创造性智力成果属性,有观点认为,商标属于智力成果的原因在于它是选择和决策的结果,”而这种选择与决策过程恰恰是智力劳动的过程而非体力劳动的过程”,④但劳动过程中具有智力因素或者以智力劳动为主并不必然产生知识产权。例如,木匠制作木器很难仅凭体力劳动可以完成,其中也必然包含对木材的选择、组合,而选择和组合也是智力劳动的过程,但劳动结果”木器”只能作为物权加以保护。商标必然是符号,但符号并不天然是商标。仅有”选择和决策”绝不可能产生商标,只可能产生符号。商标是将符号作为识别来源的标记用于商品或者服务之上的结果,简言之,是商业使用的结果,而不是”选择和决策”的结果。符号是”选择和决策”的结果,可以创造性为标准,将符号区分为有创造性的符号(如”海尔”)和无创造性的符号(如”长城”)。但符号能否获得商标保护取决于它是否具备显著性,与是否具有创造性没有必然联系。一个商标图案即使极具创造性,但其缺乏作为商标的识别性或者缺乏区别于其他商标的区别性,该商标图案也不可能获得商标权。因此,商标法并不保护符号,只保护商标,而且商标法对商标的保护”以保护消费者免于混淆为基础,而非防止商标本身被复制或不可能引起混淆、错误、诈欺的使用”,⑤商标权”保护之客体并非文字、图形、记号或其结合本身等有形之物体,而是商标与商品间在思想上之关联性”。⑥也有观点认为,商标权中的创造”需要有将商标图案等设计运用于商品或者服务之上的创造性结合”,并认为此种结合”才称得上商标权中的创造性的体现,才是创造了一种从商标到商品、服务的联想”,法律对商标权的保护也是基于其中的创造性劳动。⑦商标图案即符号,将符号用于商品或者服务之上这一行为本身是否具有创造性,值得怀疑。人类的历史就是人使用和创造符号的历史,当人们将符号使用在商品之上,并认识到此种符号不同于其他符号的功能,即认识到此种符号具有区分商品来源的功能时,可以说是人类的新的”发现”,也可以说人类”创造”了商标这一种符号。但当商标