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论期待可能性判断行为准则 　【摘要】期待可能性自德国滥觞以来，就以其深邃的底蕴及具有人性化的特点而深深地攫住了刑法学者的视线，致使各国刑法学者在建构自己的刑法理论版图时，无不都要预留一块重要的芳草地以备对期待可能性的耕耘。其中，尤以日本刑法学者耕耘得最为勤，特别是在木村龟二、佐伯千仞、泷川幸辰的辛勤呵护下，期待可能性这一概念得以在其本土生存，其理论内容也如落地开花般生长起来，最终形成“行为人标准说”、“平均人标准说”和“国家标准说”，影响广泛。但是，长久以来，期待可能性的发展，并没有得到质的飞跃。关于期待可能性的判断标准，一如其形成之初，在各国刑法学者之中并未达到普遍的共识。那么，导致这一局面存在的根本原因是什么呢？或许，这些学说只是提供了确立判断标准的不同角度，只具有形式上的意义，并没有触及其实质，即展现该标准自身应有的内容。换句话说，即没有告诉法官在什么情况下行为人有无期待可能性以及期待什么或期待程度的问题。如此一来，问题就转变为：该如何实质地判断期待可能性了？ 　【关键词】期待可能性 实质标准 形式标准 　一、期待可能性判断的实质标准 　期待可能性判断实质标准的问题，在刑法理论界几乎是一个被遗忘的雷区，历来少有学者问津。或许，泷川幸辰教授是涉足此领域的第一人。因为其曾结合日本大审院关于“第五柏岛丸事件”的司法判决在《期待可能性与责任轻重》一文中指出，大审院之判决乃“富有人情味之裁判”，而这里的“人情味”也正是泷川幸辰教授表达期待可能性实质标准的内容。可惜的是，泷川幸辰教授在蜻蜓点水般的提出了“人情味”这一抽象性语词后，并没有就“人情味”的实质含义和相关内容作进一步的阐述，“反而导致在自由裁量的定势下放任自流，引起了人们对这个理论可能导致破坏法制安定性的警惕和担忧，影响了该理论的推广适用”。对此，就有学者提出了期待可能性的道德标准的内容，指出“人情味无外乎设身处地地为行为人着想，不强人所难，其实质内容就是道德，法官对期待可能性的判断最终基于道德判断。”然而，法律与道德毕竟是两种不同的行为规范，用道德来填补期待可能性判断标准的内容不免容易造成法官在判断案件时的恣意性。 　本文以为，期待可能性作为关注人在正常附随情况下是否具有一定行为可能性的理论，不论是依“人情味”还是“道德标准”进行判断，它们共同的思想无非是为了救济人性的弱点，体现刑法对人性弱点的制度性宽容与尊重。正如有些学者所言：完美无瑕者循着星辰的冷光在空寂的世界里孤独地游移，而有缺陷的人则需要我们的援救之爱，并不可抗拒地把这种爱紧紧抓住。由此看来，给人性的弱点以法的救济就很自然的成为期待可能性实质判断的重要内容。然而， “免责的不可期待性思想它也许是一个包括不同情况的集合的概念。”确立以人性弱点的救济为内容的期待可能性的判断标准，充其量只是揭开了其神秘面纱的一部分。 　对于期待可能性实质标准的其他部分，本文采取这样的路径来进行分析：即基于“癖马案”中被告人的立场，模拟法官设置三个问题来导出被告人回答的内涵，从而确定期待可能性判断的实质标准。因为，期待可能性判断的时点集中在行为当时，只有在回归案情的情况下，才能清晰的解构期待可能性所应具有的内容。问题一、被告为什么明知所驾之马有癖习而可能导致事故出现的情况下还要赶马驱车？回答一、车主以工作相威胁，我没有办法。问题二、被告作为一个具有意志自由的人，难道你不可以作出自己认为正确的选择？回答二、我不可能为了未来不确定事故的出现而丢掉眼前的工作，所以，我没有选择的余地，即没有意志自由。问题三、被告为什么不能丢掉眼前的工作而去避免可能对他人造成伤害的事故呢？回答三、因为工作意味着生存，如果我违反车主的意思，可能还没等到事故的发生，我一家几口就会饿死。 　从上述设问中我们可以得出哪些结论呢？首先来看前两组问答。当法官问及被告对法益侵害是否具有故意或者过失时，被告人是以丧失自由选择的余地即意志自由来抗辩的。那么，在当时的情况下，被告是否具有意志自由呢？本文对此持否定态度。因为，“意志自由是借助对于事物的认识来作出决定的那种能力”，它强调的是，在正常的非外力压迫情况下个体有选择做某事或不做某事的自由，它是与强制相对应的，选择是自由的核心。回溯到本案，可以看出，本案的被告之所以制造了危险的行为，完全是在车主的威逼之下而行为的，所以，其完全不具备法律意义上的意志自由。又由于“期待可能性无非是意志自由的外在形式”，“它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域”。故意志自由的有无及程度也进而是决定期待可能有无及程度的关键内容之一。对于第三组问答，其涉及到的主要是法益衡量的问题。因为，在19世纪末期的德国，严重的经济萧条和通货膨胀造把国民困苦不堪，失业率居也高不小，饥饿把他们推向了死亡的边缘。在如此恶劣的环境之下，怎么可能期