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论目确定推定化 　 关键词: 目的确定的推定化/推定/主观要素客观化/推定的反驳力度；推定的限制 内容提要: 在对于目的犯中的目的的确定过程之中，存在着一种“目的确定的推定化”的有力主张。本文结合我国学者和日本学者的既有研究，在首先界定了目的确定的推定化与主观要素的客观化之间的相应关系的基础上，指出了对待推定必须既积极又慎重。文章在厘清了推定的概念、特征与要件之后，详细论述了本文意义上的目的确定推定化的三层含义：作为例外的推定、允许反驳的推定和必须限制的推定，在此基础上展开了文章对待目的确定推定化的基本立场。 一、主观要素的客观化与目的确定的推定化 将主观要素的证明责任在适当的条件下转换给被告人一方，以推定来作为目的犯中的目的的确定途径，是一种便利和 经济 的做法，并且，只要用之得当，也就并不与无罪推定（存疑时有利于被告）原则发生抵触。这种观点在我国学者之中得到了有力的主张。例如，陈兴良教授极力主张，在目的的证明中，应当引入司法推定的方法。“因为目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素，在其未付诸实施的情况下，证明难度是可想而知的。应当指出，主观目的的证明不能以行为人的口供为转移，即不能行为人供有则有、供无则无，而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就有必要采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。司法推定是一种重要的主观要素的认定方法。”[1](P79) 另有学者指出：主观罪过作为人的一种内心活动，在现有的 科学 技术条件下很难被外界直接感知。在司法实践中，很多被告为了逃避 法律 的制裁，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而更增加了对主观罪过认定的难度。但是，主观罪过作为犯罪的构成要件之一，又是必须加以证明的要素。在司法实践中，对主观罪过的认定，只有采用推定的途径，即通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。[2](P215) 实际上，我国学者所主张的通过推定确定目的的主张是与我国现行犯罪成立体系不直接相关的，基本上是一种刑事证据法和刑事程序法上的努力，其目的在于解决司法实践之中的目的的确定问题。然而，主观要素的客观化与目的确定的推定化之间是密切相连的，都是希望以客观实在的内容来印证主观存在内容的一种努力，因此可以说，所谓的“推定”是以主观要素的客观化的理念为指导，并且将这种理念行动化、制度化，试图通过合法的渠道将主观要素客观化的努力贯彻下去。只不过，尽管我国的目的认定推定化的主张者未必十分清楚地认识到了（从而也就未必十分情愿地承认）其主张与主观要素客观化主张之间的联系，但是在本文看来，这种联系是内在的，也是客观的，正是因为这种联系的存在并且目的确定的推定化以主观要素的客观化为理论先导，所以，需要明确，其一，主观要素客观化的主张有利于贯彻彻底的客观违法论的基本立场，应该充分肯定主观要素客观化的基本方向，从而也充分肯定目的确定的推定化的基本主张；其二，主观要素客观化的主张是不可能彻底实现的，其类似于一种“求极限值”（日本学者中义胜教授语）的活动，我们不可能指望“毕其功于一役”。是以，我们既要对目的确定的推定化做出必要的限制，也要充分认识到目的确定的推定化的局限本身。 二、推定的概念、特征与要件 （一）推定的概念与特征 本文对于推定的基本态度以及目的确定推定化的主张的基本立场是辩证的，既看到其积极作用，又要认识到其危险。但是，尽管推定一直被公认为是一个非常重要的问题，可是却从未就推定的含义达成共识，也没有形成权威定论。所谓推定，按照日本学者的说法，简单说来，“一旦证明了一定的事实（前提事实）就可以认定其他的事实（推定事实）的场合，即为推定。”[3](P310) 按照我国学者的比较详细的表述，“所谓推定，就是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上 总结 出来的行为 规律 或经验法则，来作出某种判断。判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻”。[3](P310) 这里，推定的起点是已经存在的基础事实，推定的目标是所要得出结论的推定事实，推定的基础是基础事实与推定事实之间的普遍的共存关系，推定的依据包括法律规定和经验法则也就是事物之间的常态联系，而推定的救济渠道是当事人提出反证，用反证来推翻已做出的推定，否则则推定的结论 自然 成立。 （二）法律推定的要件 在学说上，要对法律上的推定予以限制性的解释以避免与无罪推定（存疑时有利于被告）原则之间产生冲突。就是说，承认法律上的推定规定的原因，仅有（1）推定事实的证明是困难的这一点还不够，在此基础上，（2）由前提事实的存在推认出推定事实的存在的结论是合理的（两事实的合理的关联性）；以及（3）就具体的事案来说，推定不当的场合，被告人打破这种推定、或者是提出证明推