论行政程序正当化法根据——日本行政程序法发展及其启示.docVIP

论行政程序正当化法根据——日本行政程序法发展及其启示 　 一　序 1.问题的提起 近年以来，随着我国法制建设的发展，有关行政程序法的问题，也越来越成为立法界和行政法学界的讨论热点。1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》，在其中的第54条中，将事前行政程序纳入了司法权的审查对象范围，规定行政机关的具体行政行为如属“违反法定程序的”，法院应“判决撤销或者部分撤销”。1996年3月17日颁布的《中华人民共和国行政处罚法》，进而较为具体地规定了行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序。在新中国的立法史上，这些规定的出现，可以说具有划时代的意义。 这些规定的出现，使得从外国法中继受得到的有关程序法的理念性概念进入了中国实际的司法操作领域，在行政诉讼的司法实际活动中，在各个具体的案件中，法官们必须对何为“法定程序”，在认定要件等等方面，作出判断。可以说，面对空白的过去，无论是理论还是实践，都在试图建立相应的逻辑体系。 观察战后行政程序法的立法史，1946年的美国行政程序法和1976年的联邦德国行政程序法等已为学界所熟知。此外，近年来出现于东亚地区的行政程序法立法动向[1]，也渐渐地引起了人们的关注。因为在某种意义上可以说，同样不具有英美法国家那样的司法传统[2]的东亚国家，基于共同的法文化基础之上各自所进行的法制建设，所遇的问题或许在深层有着共同之处。[3]因此，研究1993年制定的《日本国行政程序法》[4]，特别是对立法史和学说发展史的研究，其意义便具有不言而喻的重要性。 日本行政程序法的立法动向，其起点大致可以追溯到二次大战结束后不久由法制审议会设立的行政程序法部会之时[5].考察其整个的立法史便会发现，法典屡经波折终获制定的过程，同时也正是日本行政程序法学说和判例理论逐渐发育、丰富的过程，而其核心则是如何使行政程序正当化以及其法根据为何的发展过程。《日本国行政程序法》的制定和颁布只是这个发展的一个成文法典化的成果。因此，本文暂且将法典的制定史本身置于分析的视野之外，着重于探讨日本行政程序正当化的法根据的学说和司法实践发展史以及其对中国行政程序法的形成和发展的启示性意义。 2.行政程序正当化的概念 在行政法理论中，经常涉及到“正统性”和“正当性”的概念。一般而言，前者是指行政活动被作为行为根据的立法机关制定法中所规定的公共性、公益性所支持，其往往与（形式上的）“合法性”紧密相连，而后者则在实质意义上要求行政活动满足法的目的。“正当化”则可以被理解为使行政活动具有“正当性”的法实践过程。 在日本，长期以来，“行政程序的正当化”一直是行政法学家们难以回避的课题[6].行政活动必须在实质和实体方面符合法的规定，但同时在程序方面，不仅应合法，而且还被要求应具有正当性。因为，一方面缺乏有关程序的一般性法律规定，另一方面在规定行政行为的个别法律规定之中，常常不具备程序性规定，即使有规定也过于简单。在这样的情况下，从实现实质正义的立场出发，行政程序仅仅被要求符合法所规定的基准是不够的，还必须符合宪法或是立法理论中的正当性要求。 当然，在《日本国行政程序法》已经生效的今天，行政程序第一层次所面临的，已变成是否符合该法的合法性问题。但是，该法的内容依然可以接收正当化的评价，同时，受该法拘束之外的行政程序也依然是正当化课题的对象[7] 二　法治主义理论与行政程序 与中国的学术发展一样，日本在行政程序法理论的建立方面，也存在一个长期的摸索过程。简要地回顾这段历史，或许对中国的行政程序法理论的建设会有借鉴的意义。 纵观日本公法学的发展史，与中国的“法治”概念内容相近的概念，大致有两个，即“法治主义”和“法的支配”。前者源于德国的“rechtsstaat”（法治国家），后者的母体则是中国法学家熟知的英美法基本原则“ruleoflaw”。[8] 1.形式性法治主义和行政程序 日本的近代法，是在继受德国法的基础之上形成的。明治末期，随着德国公法学在日本被广泛继受，法治国家被理解为采用了法治行政原理的国家，其结果，导致了大正时代法治主义等于法治行政原理之等式的成立。并且这种状况在明治宪法中一直得以延续。 在当时的公法学观念之中，法治主义等于法治行政原理除了以法律的法规创造力原则、法律优位原则为内容之外，十分强调法律保留原则的意义[9].法律保留原则要求行政活动行之有据，即凡对国民课加义务或限制权利的行政活动，例如课税等行政行为，必须具有议会所制定的法律为依据，但该原则并不拘束该活动依何种程序进行。因此，单纯就行政程序而言，通过议会的立法，在形式上而不是在价值上拘束行政活动的法律的产生，则并不是完全不可能。事实上在当时，这类法律也为数不少[10].例如，在一部分有关土地管理的法令