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论跨国投资公司外交保护两个前提条件 　 [内容提要]：随着全球一体化经济的迅猛发展，跨国投资、尤其是跨国公司的跨国投资越来越成为普遍和经常的行为，伴之而来的投资争端也越来越多。如何保护投资者（包括跨国投资公司）的利益、投资者母国与东道国如何在争端解决过程中协调关系成为国际投资中的一个热点和难点问题。本文拟从外交保护的角度，对跨国投资公司母国行使外交保护权的两个前提-国籍原则和东道国当地救济原则-作一个简单分析。中国编辑。 [关键词]：外交保护国籍东道国当地救济 [正文] 外交保护（diplomaticprotection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利[2].国家对其国民外交保护是国家的主权行为，是根据国家的属人优越权（personalsupremacy），亦称属人管辖权确立的，即国家对具有本国国籍的人所享有的管辖权。诚如王铁崖先生所言：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利-保证国际法规则受到尊重的权利”[3]. 一国国民或法人进入别国国境，其本国依照属人法仍然具有保护的权利。但是，这种保护也不是无限制的，它必须满足以下前提条件：1.该国民或法人受到了所在国的侵害；2.该所在国的行为构成了违反国际义务应当承担国际责任的行为[4]；3.该国民或法人具有保护国的国籍；4.这种国籍的持有具有持续性，即持续国籍原则（continuousnationalityprinciple）；5.用尽东道国当地救济（exhaustionoflocalremedies）。 由于跨国投资公司的外交保护问题涉及到对公司的保护、对股东的保护、遇有争议时管辖权的冲突以及卡尔沃条款（Calvoclause）的限制等问题，因此，对跨国投资公司外交保护主体的确立、国籍的确立以及如何与卡尔沃条款相协调成为跨国投资公司的国际法问题上分歧较大的领域之一[5]. 一、跨国投资公司外交保护权的主体 从经济学意义上讲，公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人，公司的兴衰与股东的利益休戚相关。那么，能否由此导出：当公司遭受损害时，其股东就必然地可以采取一定的行为？或者股东的母国就可以行使外交保护权了呢？1970年国际法院审理的巴塞罗那公司案（theBarcelonatraction，light，andpowercompanycase，Barcelonatractioninshort）揭示了这一问题。 该案的实质问题核心在于确定，当作为加拿大法人的巴塞罗那公司中的比利时股东因公司所在国西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受损害时，比利时是否有权进行外交保护。由于当时的国际法在国家对待公司和股东的权利问题上没有确立任何明确的规定，法院于是认为它必须援引有关的国内法规则（municiplelaw）。根据各国国内法律制度普遍接受的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。只要公司作为一个法律实体依然存在，股东对公司的财产就没有任何直接的权利。公司运行机制的特点是，只有公司才能代表自己采取行动。一项不法行为对公司造成损害（infringe），通常也会给它的股东造成损害，但是，这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。因为在这种情况下，是公司的权利（right）受到损害，股东只是其利益（interest）受到影响，并非影响其权利（right），因此，只有公司才能采取适当的行动。法院在这里区分了三个名词：财产（property）、权利（right）和利益（interest），认为只有权利受损才有诉诸行动权，可谓国际法上的一大创举，也表明了国际法是不断发展着的系统。 法院认为，即使公司不过是股东实现其经济目的的手段，但只要它是实在的，它就独立存在，因而股东的权利与利益与公司的权益相分离，仅针对公司和侵犯公司的权利的行为不涉及对股东负责任，即使后者的利益受到影响。“公司具有独立的法律人格，具有自己独立的财产，具有能以自己的名义独立进行民事活动的一定的法律能力，它独立于股东而存在，就自己的行为独立承担责任，而股东在公司中没有独立的法律地位，只在公司中享有利益，是收益人。”[7] 法院在判决报告中还谈到了法人人格否定（disregardingthelegalentity）或“揭开公司面纱”（liftingorpiercingthecorporatevEil）。事实上，这种理论