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谦抑及能动：论专利权刑事保护 　　　【内容摘要】随着市场经济的快速发展，侵犯专利权犯罪数量呈不断上升趋势。面对专利权犯罪的日趋严重，我国刑事立法和司法解释中关于专利权犯罪的规定在司法实务中捉襟见肘。本文从近几年我国侵犯专利权犯罪的现状出发，实证分析了当前侵犯专利权犯罪的状况和特点，初步探析了假冒专利罪的停止形态，认为对于冒充专利、非法实施他人专利等情节严重的专利侵权行为，仅仅责令当事人承担民事责任不足以消除其所造成的恶劣影响，有必要用刑事法律规范加以调控。 　　【关键词】专利权犯罪假冒专利冒充专利非法实施他人专利 　　“侵犯专利权犯罪作为现代市场竞争的产物，是随着科学技术日新月异的发展，现代市场竞争的日趋激烈而出现的。”[①]与传统的侵犯财产等犯罪相比，该类犯罪的犯罪手段具有较高的智能性和隐蔽性，加上专利法等规定专利制度的行政法规所具有的较强的技术性和专业性等客观因素，致使刑法理论界和司法实务界中存在若干对侵犯专利权犯罪需进一步探讨的疑难问题。本文拟对这些问题进行初步探析，以期能够促进专利犯罪的刑事立法完善，更好的惩治专利权犯罪，从而从根本上促进我国的科技创新和发展。 　　一、实践考察：对我国专利权犯罪现状的现实考量 　　（一）侵犯专利权犯罪概念分析 　　侵犯专利权犯罪的概念可以从广义和狭义上加以分析。从广义上讲，所谓侵犯专利权犯罪，是指侵犯他人专利权，危害社会，情节严重，应受刑事追究的犯罪行为。[②]不仅包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十六条规定的假冒专利罪，还包括针对《专利法》第六十四条所适用的泄漏国家秘密罪和第六十七条适用的徇私枉法罪。从狭义上讲，侵犯专利权犯罪是指在专利权的获取、使用、转让或许可使用过程中，通过故意捏造虚假事实或隐瞒真实情节以及采取其它不诚实信用的方式，故意侵犯他人的专利权，情节严重，依照刑法的规定应受到刑罚处罚的行为。[③]具体讲，狭义的侵犯专利权犯罪仅指《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪。本文主要基于侵犯专利权犯罪的狭义概念展开。 　　（二）当前我国侵犯专利权犯罪的状况和特点 　　随着我国经济、社会的发展，科学技术作为第一生产力所起的作用日益重要，因拥有、使用知识产权而带来的物质利益更是无法估量。当然随之而来的就是侵犯知识产权的行为日益增多且越来越严重。据统计，自2001年4月至2003年3月，全国法院共受理知识产权刑事案件851件，涉案人员1288人，结案775件，涉案人员1207人。[④]2004年最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行以后，各级法院审结侵犯知识产权案件逐年上升，五年年均递增22.69%。2003年至2007年共判处侵犯知识产权罪犯9656人，共审结侵犯知识产权犯罪案件2962件，比前五年上升1.33倍。[⑤]2008年，全国地方法院共新收和审结涉及知识产权侵权的刑事案件3326件。[⑥]在知识产权犯罪案件中，侵犯专利权犯罪案件占很大比重。 　　笔者收集了2000年－2008年涉及侵犯专利权犯罪的60个案例。通过认真系统的梳理和实证分析，发现当前我国侵犯专利权犯罪的特点是： 　　1、跨地区作案的比例增加 　　随着计划经济体制向市场经济体制转变，沿海省份成为我国经济发展的前沿阵地。沿海省份的许多行业，特别是家用电器等轻工类产品往往靠模仿或照搬同类产品起家，而在这类产品中，有很多是有专利权的。[⑦]因此，沿海省份最早成为侵犯专利权犯罪的中心。随着改革开放的不断深化，经济腾飞由沿海省份向内陆省份的不断转移，专利犯罪行为也开始跨省份，跨地区的实施。其中，跨广东、北京、上海、江苏、浙江、山东等经济文化发达地区的侵犯专利权犯罪案件案件占全部案件的50％。 　　2、犯罪手段高智能性和隐蔽性导致司法认定层面难度大 　　专利权犯罪由于专利权本身的无形性特征而具有较强的隐蔽性，不易被人觉察，同时专利权具有很强的技术性，因此在侵犯专利权犯罪的调查取证中和诉讼举证中都具有很大的难度。 　　3、共同犯罪比重提高 　　近年来，两个以上自然人合谋或者自然人与单位之间合谋，共同侵犯他人专利权犯罪行为越来越多。2000年到2003共同犯罪的比重只有8.33％，但从2004年到2008年的总体比重达到20％，非共同犯罪比重占80％。由于共同犯罪的情节更为严重，社会危害性更大，不得不引起我们的重视。 　　4、单位犯罪占多数比例 　　60个侵犯专利权犯罪案例中，犯罪主体是公司、企业的占到78.33％。单位犯罪人侵犯专利权比起个人侵犯专利权来讲,具有更大的社会危害性。因为单位，尤其是公司企业,他们相对于自然人来说,更能够迅速搜集可供侵权的专利项目,具有单个人无法比拟的人力、物力、财力以及信息网和社会关