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赠及人撤回权制度置疑及辨正 　中国编辑。 基于赠与合同的无偿性，世界各国或各地区的立法大都设有赠与人撤销权制度。如《德国民法》第530-534条，我国“台湾地区民法”第408条、第416-417条、第419-420条等都规定了赠与人撤销权制度。我国作为一个立法后进但同时却可发挥后发优势的国家，也继受了这一制度，于《合同法》第186条以及第192-194条分别规定了任意撤销权与法定撤销权。合同法确立撤销权制度的价值不容置疑，然而，由于该规定是在理论研究未臻明确情况下的仓促之作，与该制度的出台相伴随的是对诸如大至撤销权的名称、与任意撤销权的存否攸关的赠与合同的性质，小至法定撤销权的某一具体适用要件之类问题的认识上的层出不穷的分歧，这极大的影响了赠与人撤销权制度的适用。有鉴与此，本文拟运用比较法、实证分析等方法从民法的撤销权体系以及赠与合同制度体系的视角来厘清对赠与人撤销权制度认识上的疑点与误区，以建立起科学的赠与人撤回权制度理论。 一、赠与人撤回权的概念厘清与性质界定 对于赠与人的撤销权，较无疑义的是：无论是任意撤销权还是法定撤销权都是缓和赠与合同拘束力的措施；由于赠与人此种权利的存在，使得受赠人所享有的债权效力的强度较为薄弱。然而，对于立法上的这些内容，撤销权的概念是否适足当之？该制度在民法的撤销权体系中居于何种地位？其与可撤销合同中表意人所享有的撤销权、保全债权人所享有的撤销权以及在建立了无店铺贩卖制度的立法中买受人所享有的取消交易的权利等有否差别？被定性为形成权的赠与人撤销权还具有何种更为明确的性质？此类问题，因我国目前的理论研究尚未涉及，均有深入探讨的价值。在着手论述赠与人享有的两类具体撤销权之前，先对此类共性问题作一精炼的梳理。 （一）赠与人的撤销权与民法的撤销权体系 撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[1]作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及的失去效力，如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许，[2]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意，[3]婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等，[4]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。 意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。 （二）是赠与人的“撤销权”还是赠与人的“撤回权”？ 在民法理论上，撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为，撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系，则显然可见，撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此，如果承认撤销与撤回的区分，则撤销仅指上述狭义的撤销，而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上，在理论上区分撤销与撤回是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，即将两者均纳入广义的撤销的范围，也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[5]赠与人的“撤销权