过失概念探究.docVIP

过失概念探究 　 一、 问题的提出 在 现代 侵权法上，过错是侵权责任的最重要的理论根据。过错包括故意和过失，这是没有争议的。但是，对于什么是过失，现在却还没有一个一致认可的定义。 （一）我国学理中的过失概念 在《民法通则》中，第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。但是，什么是“过错”？如何判断“过错”，则没有规定。其他 法律 法规和最高人民法院的司法解释中也没有这方面的明文规定。编辑。 由于法律法规和司法解释对过失的概念及其判断标准未作具体规定，学者的观点呈现出极不统一的状况，目前主要有主观标准说、客观标准说以及综合说三种意见。 主观标准主张通过判断行为人的心理状态来确定其有无过错，其核心在于，行为人能否预见其行为的后果。其具体适用分为三个步骤：（1）确定行为人对其行为后果有无预见；（2）行为人在预见到后果的情况下，对后果所采取的态度；（3）根据上述两个方面的情况得出行为人有无过错（疏忽或轻信）的结论，进而决定其可归责的主观心理状态。这一标准实际上与刑法中判断过错的标准是一致的。 过去，由于受前苏联学者的影响，我国主张适用主观标准的观点构成主流。[1]然而，采用主观标准认定过错，需要对每个行为人的预见能力作出判断，由于每个人的认识能力受其智力程度、受 教育 程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作，因此，现在这一标准受到了一些学者的批评。[2]目前，主张单纯采用这一标准的学者已经不多。 客观标准通过某种客观的标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态。有些学者认为，采纳客观标准认定过错，既简便易行，又较为明确，同时，还能够为行为人确定明确的行为准则。[3]这些学者还指出，“在我国的司法实践中，运用客观标准，就是要以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。如果行为人是按照一个合理的、谨慎的人那样行为或不行为的，那么他就没有过错；反之，则是有过错的。”[4]目前，我国主张采用这一标准的学者比较多。[5] 综合说认为，客观标准和主观标准各有其合理性。因此，持这一观点的学者认为，在判断行为人有无过错时，应当既考虑行为人的自身因素，如年龄、认识能力等，也考虑其行为与一个“善意之人”的行为之间的差距。只是对于某些案件可能较侧重于一个方面的考虑，而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。[6]目前，我国主张采用这一标准的学者也比较多。[7] （二）侵权法建议稿中的过失概念 在九届全国人大常委会第三十一次会议公布的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法中，并没有有关过失概念的条文。 然而，在学者的建议稿草案中对过失概念都规定有相关的条文。例如，社科院法学所梁慧星教授主持的侵权法建议稿[8]对过失的定义是：因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。 中国 人民大学法学院王利明教授主持的侵权法建议稿[9]对过失的定义是：行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。 厦门大学法学院徐国栋教授主持的《绿色民法典》的侵权法建议稿[10]的第1.2条规定：任何违反法律规定义务的行为，违反不成文法上义务的行为，违反人类共同生活中应当注意的义务的行为，有背于善良风俗的行为，都是过错行为，行为人应承担过错损害赔偿责任。 毫无疑问，这些过失的定义各有其可取之处，但是，也留下了一些有待解决的问题。例如，有的定义中含有的术语又引出了新的有待澄清定义，有的定义规定得过于原则因而缺乏可操作性。 他山之玉，可以攻石，要对过失的概念作更深层次的探讨，应注重考察其他国家的做法，借鉴其长处，吸取其教训，在结合中国的现实情况得出结论。 二、英美法系国家的过失概念 在英美法系的国家，过失的概念通常以合理人标准和风险效益标准来进行界定的。 （一）合理人标准 在美国的绝大多数州，法官在给予陪审团有关过失定义的指示时，内容基本上是相似的，即用“通常的谨慎”(ordinary care)或“合理谨慎人的行为”(conduct of a reasonably careful person)来下定义。[11]依照加利福尼亚州的判例，“过失是作为一个合理谨慎的人在类似情况下不会做的事，或者，没有做一个合理谨慎的人在由证据所显示的类似情况下会做的事。过失就是没有运用通常的或合理的谨慎。通常的或合理的谨慎是指通常谨慎的人在由证据所显示的类似情况下为了避免给自身或他人造成伤害而运用的谨慎。”[12] 美国的侵权法学者对过失的定义也基本与此一致。例如，美国著名侵权法学者普洛瑟（Prosser）对过失的定义是，“过失是没有做一个合理人在相同或类似情况下会做的事”。[13]在美国著名侵权法