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非法证据排除规则结构性困境 　　摘要：2012年《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则，在运行路径上分为排除法则与瑕疵证据补正法则两种范式。立法没有明确规定例外情形，瑕疵证据补正规则在实质层面承载着排除法则的功能。其正当运行以准确划分非法证据与瑕疵证据为前提，但司法实践却折射出规则的内部结构性缺陷：非法证据与瑕疵证据的界限模糊，不仅导致排除法则范围不明确，诸多违法所获得的证据也难以涵盖其中，而且瑕疵证据补正规则往往成为非法证据不排除的方便之门。破解这种结构性困境的思路是，通过司法解释构建覆盖面广、刚性的排除法则，并通过指导性案例渐进地发展精致而实用的例外法则。 　　关键词：结构性困境;排除规则;例外法则;指导性案例 　　从2010年的两个《证据规定》即2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下文简称两个《证据规定》)。到2012年的《刑事诉讼法》，我国在法律文本上确立了非法证据排除规则。吊诡的是，该规则如今却如老鼠进风箱，遭遇来自不同方向的压力。一方面，司法实务部门不敢或者不愿意排除非法证据，而是寻找种种理由与借口不断地架空排除规则。“非法证据不排除成为原则、排除成为例外”，启动难、证明难、排除难的声音不绝于耳，甚至认为排除规则在中国是一个乌托邦相关讨论可参见：闫召华.“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究[J].法制与社会发展，2014(2);张斌.我国非法证据排除规则运用的十大技术难题[J].中国刑事法杂志，2010(10);王超.排除非法证据的乌托邦[M].北京：法律出版社，2014.。 　　针对排除规则在实践中几乎弃而不用的现象，有人则干脆称之为“沉睡的规则”。而另一方面，最高决策层日益重视排除规则的功用并强化其适用，2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确指出要严格实行非法证据排除规则;中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》(中政委[2013]27号)进一步要求落实排除规则;《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(法发lt;2013gt;11号)则深化了排除规则的内涵，指出采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》，再度提出“健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度”。 　　据悉，2014年底由最高人民法院牵头起草、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》已经接近尾声。该规定拟将诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供列入非法证据的范围。同时，初步解决了“重复自白”与毒树之果问题[1]。上述要求是在冤假错案不断曝光、非法取证频繁发生的语境下提出的，视排除规则为加强人权保障、防止冤假错案的重要举措乃应有之义。 　　顶层设计的美好愿景与现实中的无声抵抗，使得排除规则陷入尴尬境地。这并非偶然，实为一种结构性困境，可以归纳为两方面成因：从内部视角来看，排除规则内在设计存在结构性缺陷，主要表现为排除法则与例外法则纠缠在一起，排除法则缺乏刚性不能有效排除非法证据，例外法则过于弹性，大量非法证据被“瑕疵化”处理。从外部视角来看，主要表现为排除规则之外存在系列制约其适用与发展的司法体制因素，目前亟待解决的是公检法三机关关系的再调整，以及检察权、审判权职能独立与职业风险保障机制的建设，这关乎诉讼格局的重塑。本文限于篇幅，拟从内部视角反思排除规则的结构性缺陷，并寻找破解结构性困境的路径。 　　一、非法证据排除规则的制度结构：基于法律文本的解读 　　意欲回答非法证据排除规则的内部架构、制度愿景以及规则结构如何影响实践运行等问题，首先应当正本清源地解读法律文本。 　　(一)结构布局 　　从内在制度架构上分析，我国非法证据排除规则由两部分组成：排除规则与瑕疵证据补正规则。立法没有明确规定例外法则，瑕疵证据补正规则由于规定了“不予排除”的情形，相当于例外情形并在实质层面充任例外法则。并且，排除法则与例外情形“同寓一室”――同时确立于《刑事诉讼法》第54条的规定之中第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。。根据该条规定，基于非法证据以及不能补救的瑕疵证据形成排除规则;基于能够补救的瑕疵证据而形成补正法则。 　　非法证据与瑕疵证据在我国立法层面有广义