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非法吸收公众存款罪定性探究 　　　摘 要 随着近年来市场经济的快速发展，吸收公众存款行为方式也更加多样化、更具有隐蔽性，使得非法吸收公众罪认定起来也越来越困难。在司法实践中，大量的非法吸收公众存款罪的案件都是因开发商对业主的承诺无法兑现，导致大量业主通过举报、上访从而使司法机关迫于压力而对其定罪，在操作中就形成了“以成败论英雄”的局面，也在一定程度上损害了司法的权威和公正性。备受争议的“吴英案”刚刚落幕，安徽合肥的张氏兄妹案件又相继上演，本文主要围绕某房地产企业案例，从非法集资行为性质和变相吸收公众存款罪的行为特征等对非法吸收公众存款罪做定性分析。　　关键词 非法吸收公众存款罪 房地产开发企业 集资诈骗　　作者简介：张笑梅，安徽大学法学院2014级法律专业硕士研究生，研究方向：诉讼法。　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.324　　案情简介： 2010年5月28日，张氏兄妹以某名品街商业地产开发集团股份有限公司的名义与合肥某区管委会签订协议，拟开发建设胜利广场等项目工程。2010年6月17日，张氏兄妹等成立注册某房地产开发有限公司，2010年7月初向市场投入宣传，当时并未完全取得项目的相关审批手续，采用售后返租、约定回购的销售方式，吸引社会公众投资胜利广场项目以及未开发建设的其他项目，在取得商品房预售许可证之前共计收取购房款5.3亿，之后取得2千万购房款（2011年7月26日取得商品房预售许可证）。后项目因管理不善导致资金链断裂，该公司未能按照原定2012年6月3日完工交付商铺，导致800多名业主向有关部门举报，合肥市公安局分局因该公司涉嫌合同诈骗，于2014年7月7日立案侦查。后一审法院判决公司不构成合同诈骗，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，吸收公众存款金额为5.3亿。　　一、房地产商铺预售的市场现状和营销策略　　自2008年以来，房地产企业受到金融危机和电子商务的冲击，商业地产投资市场全线低迷的时候，“零投入高回报”、“售后返租”、“N年保底回购”等投资方式成功的吸引了投资者的眼光。售后返租、约定回购等已成为商业地产较为成熟的销售手段，为了加快资金回笼速度，为滚动开发提供资金，“售后包租”和“返本销售”、“认购返租”等销售方式对开发商来说，几乎是一种双赢的经营模式。这种房产销售的模式起源于上世纪六十、七十年代的美国、日本等国家，以承诺高回报、低风险，受到开发商的热捧。2010年左右，全国各房产开发商都将此营销手段作为商铺营销的杀手锏（如下表），且有些地方政府还将此项目作为重点建设工程，大力支持房地产开发企业投资建设工程。　　合肥市市内部分商铺出售宣传情况　　市场经济瞬息万变，充满风险，这是任何理性的市场经济参与主体都无法回避的问题。开发商所作出的购房承诺，是以商品房的良好运营、开发商企业的资金良好运作等为逻辑起点。一旦管理不善或市场经济其他不可测的风险，如政策风险等现实化后，导致资金链断裂，返租等承诺无法兑现，甚至连预售的商铺都无法交付。对于理性的投资者来说这种因市场或非市场风险也应当有所预见，此类投资风险或需要投资者自己斟酌和承担。而对于超出正常情况下的回报承诺，具有欺诈等目的的又要另当别论了。对于如何认定承诺的可兑现性问题，应当根据公司的财务账册以及项目未来的盈利进行专业的评定，不能按照一般的银行同期贷款利率进行简单的评价。　　二、房地产开发企业涉嫌非法吸收公众存款罪的认定标准　　（一）非法吸收公众存款罪的非法集资特征的认定　　根据《解释》第一条的规定，非法集资行为具有四个特征，即非法性、公开性、利诱性、不特定性，在手续齐全、程序合法的房产销售过程中，也必然满足公开性、不特定性这两个特征，因此，我们主要对“非法性”及“利诱性”这两个特征进行分析论证，从而对以房产销售等变相吸收公众存款的行为进行吸资的行为与符合市场发展规律的正常房产销售行为进行区别与界定。　　1.“非法性”的认定标准：　　根据国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第4条的规定 ，涉及到吸收公众存款的现行法律规范仅包括银行业规范，其“非法性”主要也就是指违反银行等金融行业的融资管理规定，未经中国人民银行的批准从事存款业务。自2008年以来，受到金融危机的影响，引发了各种新型的非法融资的手段，从一般的经营投资、消费返利、风险投资、黄金期货、债券、基金运作等方式逐渐向传统的实体产业如房地产、种植（养殖）、保险、商品销售等行业发展，很多变相融资的方式都是以合法的形式掩盖非法集资目的，伪装成正常的生产经营活动，以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了利率的统一性，影响市场的健康发展，需要办案机关应当结合其他特征进行进一步的认定。　　2.“利诱性”的认定标准：　　众所周知，无论是