关于占有功能性质与占有改定的论争.docVIP

關於占有的功能、性質與占有改定的論爭 唐曉晴 Ihering之前，大部份學者在論述這個問題時都是將它與其他問題混雜在一起的，而Ihering卻用了一整部專著來討論這個問題。然而，他論述的起點卻是Savigny的意見。所以，我們姑且亦以Savigny為起點。 那麼，Savingy又為何以及如何提起這個問題呢？ Savigny之所以提出這個問題，主要是由於他感覺到羅馬法中的占有是有可能與所有權分離而獨自獲得保護的。然而，當他將占有與所有權劃清界線後，卻發現必須面對一個難題：當占有與所有權或其他既存的權利混在一起討論的時候，占有的法律性質問題是無須討論的（因為那時任何對占有的保護都僅僅是權利獲得法律保護的反映），可是當占有在理論上被提煉出來，而法律又確實對占有進行保護時，他便必須回答為何占有不是一項權利（或者不是因為所有權或其他權利的的緣故），但法律卻對占有進行保護？其實，擺在Savigny面前的路還是挺多的，但是沒有一條好走（例如：將占有視為一項不同於既有權利類型的新權利、將占有歸納為債權或其他權利、將占有視為事實等等；可是，無論是那一個選擇，他都要面對理論上的一系列挑戰，因為，這一切都涉及大量基礎概念的確立以及體系的構築）。在其著作的很多地方中，Savigny都表現出搖擺於占有是權利還是事實這兩個命題之間，而當此一定性與“為何要保護占有”的問題連在一起討論時，他傾向於將占有視為事實而不是權利（尤其不是物權）。可是，既然占有不是權利，那麼法律保護占有的理由又是甚麼呢？ Savigny是這樣考慮的：“無論任何時候，都必須保障個人不受暴力侵犯；所有暴力都是不法的，但不法會導致各種不同的後果”。如暴力僅僅針對人，則侵權法將予以保障；如暴力針對的是人所享有之物，則所有權本身所受到的侵犯無論是暴力與否均受保護。可是，當一人的占有受到干擾或剝奪時，“被侵犯的並不是占有人的一項獨立權利，而是他所身處的狀況變得不利；對他人使用武力的不法行為所產生的後果只能夠透過重建及保護受到武力侵犯的現實狀況而消除。” 以上基本就是Savigny對法律為甚麼保護占有所給出的答案，除此以外，他還在評論Rudorff的理論時（在其著作《論占有》的最後一個版本中）進一步指出，Rudorff認為保護占有是基於對公共秩序或和平秩序的保護的觀點是不正確的，占有保護的基礎是私法而不是公法。 然而，當我們重新回到法律為何要保護占有的問題時，從上文的介紹可見，Savigny基本上是沒有正面回答的。他僅僅指出了個人任何時候都不應受到暴力侵犯，而當被侵犯的是占有而不是權利時，法律應當保護。 可是就是從Savigny這一段本身並不清楚的論述中，德國學者們解讀出兩個保護占有的理由：ａ）法律所保護的是社會的和平與秩序，它反對一切的不法與暴力（主要是Rudorff）；ｂ）法律所保護的是受害人本人，他享有一項受法律保護的請求權。 對於第一種說法（即保護占有是為了保護社會的和平與秩序）批評者認為至少有三個漏洞：ｉ）倘若受害人維持其占有並不是一項法律所保護的利益，那麼單純受害人被剝奪占有這一事實本身就不會是不法的，也不會破壞公共秩序。因此，不法性便必須從侵害人的行為上尋找依據。可是，在現實中，即使並非被暴力侵奪的占有也可以請求返還。由此可見，法律對占有的保護並不取決於占有的不法性。ｉｉ）倘若保護占有是因為要保護公共秩序，而不是因為某個個人的一項法律利益受到損害，那麼便難以解釋為甚麼公共秩序要通過民事程序來保護，而不是由行政措施來保護，同時也解釋不了為何被剝奪占有的人在勝訴時可以獲得返還占有。ｉｉｉ）而且，受害人以訴訟來維護公共秩序的動力將取決於他所失去之標的物的值值，而不是公共秩序究竟在多大程度上受到侵害。ｉｖ）最後，若然真的是因為公共秩序而保護占有，而此一結論的基礎是羅馬法的話，那麼便解釋不了為何羅馬法會不接受承租人提出的占有保護請求。 由於察覺到上述理由在理論上未能自圓其說，於是一批十九世紀的學者（包括Puchta, Windscheid,Bruns, Randa等）試圖轉向上述的第二個解釋，即保護占有是為了保護個人利益，並以對個人意志的保護來充實其理論。他們指出，在占有人對標的物行使管領時，占有人的意思或意志便得以表達或更新。侵犯他人意思的行使就是侵犯其自由、侵犯其人格。因此，不論管領的行使是對還是錯，當事人的意思都是值得保護的；保護占有人是因為剝奪占有的行為侵了他的自由意志，而不是因為該行為不法或其他原因。 對於意志說，德國學者主要提出以下的批評：ｉ）部份學者（如Julius von Gierke）認為，任何法律保護在某種意義上都可以被視為對人格的保護，所以意思說說了等於沒說；ｉｉ）另一些學者（Ihering, Heck等）亦指出，在占有保護中，法律所保護的並非一切侵犯他人意思的