建设工程施工内部承包法律风险规避.pptVIP

人月神话的博客 http://B/cmmi 建设工程施工内部承包法律风险规避 演讲人：上海君悦律所 王先伟 2013年1月25日 杭州 内部承包与挂靠、转包的区别 1、内部承包、挂靠、转包名词含义及区分的必要性； （1）名词含义；（2）必要性：经常真伪难辨，法律责任的承担不同。 2、内部承包、挂靠、转包的法律规定及后果； （1）内部承包--合法有效；挂靠--合同无效、法律禁止；转包--转包合同无效、法律禁止。 （2）法律规定：：《司法解释》“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 《建筑法》第26条‘……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《建设工程质量管理条例》第25条’……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 合法内部承包与非法挂靠、转包的认定 一、实际施工人与施工企业有没有资产产权关系； 二、实际施工人与建筑企业是不是统一的财务管理，是否各自实行或变相实行独立核算； 三、项目经理及主要现场管理人员是否与施工企业有劳动关系及缴纳的社会保险，有没有规范的人事任免、调动或聘用手续。 四、其他……… 内部承包的主要法律风险点及规避措施（1） 一、工程款支付流程风险； 表现形式：建设单位直接付款给项目经理，项目经理能够实际控制所有款项。 规避措施：?《施工总承包合同》完善付款流程；?完善企业规章制度及《内部承包合同》；?可以职务侵占罪、合同诈骗罪、伪造印章罪等罪名追究项目经理责任（举例：中城建案）。 二、投标报价及缔约风险； 表现形式：?低于成本价投标；?不重视合同条款就签约。 规避措施：?企业对投标文件复核把关，避免投标风险；?企业参与《施工总承包合同》的谈判、会签等工作，必要时邀请建筑专业律师参与；?企业参与全过程履约管理。 内部承包的主要法律风险点及规避措施（2） 三、内部授权引起的风险（举例：威达公司、中城建）； 表现形式：?企业印章管理不当；?总承包合同对项目经理授权太大； 规避措施：?完善施工企业印章审批流程及指派专人管理；?涉及重大事项慎重授权或加盖施工企业公章；?项目章不能对外缔约。 四、中途停工及离场风险（举例：博泽、宣大高速）； 表现形式：?因向建设单位（总承包）要挟未果而停工；?内部管理出现问题，工期缓慢或重大质量问题；?因价格过低，项目将亏损而立场（因建设单位、总承包或其他原因引起）。 规避措施：?完善内部承包协议，明确中途接管法律后果，必要时可以迅速接管项目；?控制付款进度或要求提交履约保证金；?总承包合理支付进度款；④施工企业要有备用项目管理团队。 内部承包的主要法律风险点及规避措施（3） 五、施工企业用工风险；（举例：翌富） 法律及有关规定：?《劳动合同法》第94条；?劳动与社会保障部【2005】12号文、22号文；?《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》；④浙江省高院《关于审理劳动争议案件 表现形式：?工伤及人身损害；?项目经理携款潜逃--民工工资风险。 规避措施：?采用有资质劳务分包；?缴纳保险；?工资风险--控制付款节奏。 六、进度款支付及结算风险。 表现形式：?建设单位付款迟延，项目经理胁迫施工企业；?内部承包合同无效，项目经理提前要求结算；?外部结算数额低于内部结算。 规避措施：?合同约定内部付款以建设单位付款为前提要件；进度款支付要合适，不能太多也不能太少；?避免内部承包合同无效；?内部结算金额以外部结算为依据。 内部承包的主要法律风险点及规避措施（4） 七、材料、设备采购款及租赁费用的支付风险； 表现形式：?构成表见代理（举例：微软玻璃案）；?构成职务行为（相关规定）；?故意签订虚假采购、租赁合同。 规避措施：?在承包、分包等合同中明确约定有关人员权限；?项目章备注‘对外签订合同无效’；?现场公告制度栏中明示‘有关人员权限’。 八、其他风险： 表现形式：现场管理及制度管理、内部借款等风险。 规避措施：?施工企业参与管理，也可避免非法所得没收风险；?工程款与借款要分开处理，不能混淆；?……… 欢迎指点、欢迎探讨，谢谢观赏！