对建筑领域中挂靠现象的法律思索.docVIP

对建筑领域中挂靠现象的法律思索 ? ?????????????????????????????? ????山东亚和太律师事务所?? 慕香英 ? 近期，一从事建筑业的顾问单位因在某项目工程中错误选用劳务分包商从而被卷入一系列的诉讼，该分包商指定的驻工地项目代表与分包商之间是挂靠关系，在工程施工过程中，该代表携工程款潜逃，由此引发了诸如民工上访索要工资，材料商、设备商堵门索要材料款、设备租赁款等恶性事件。后经政府出面协调处理，民工问题和大部分材料商、设备商的问题得到妥善解决，但仍有部分材料商、设备商向法院提起诉讼，要求总包商、劳务分包商承担连带支付责任。在协助处理案件的过程中，笔者对此事件中的显现的挂靠法律关系及其引发的法律后果和责任承担问题进行了思索…… 关键词：建筑??? 挂靠??? 法律思索 ? 一、关于挂靠的法律界定 挂靠，在我国基本法中并没有明确的规定，但在司法解释和地方规章中有其身影，且在司法实践中也屡屡被提到、使用，故其仍应属于法律专业术语。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称〈〈意见〉〉）第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条则规定具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。 2005年1月，最高人民法院出台关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”……。此处的实际施工人即是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。 通过上述规定可以试着对建设领域里的“挂靠”下一定义：挂靠是指没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙借用具有相应资质的建筑施工企业名义承揽工程施工任务的行为。其中出借名义允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业称为被挂靠人，相应的借用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙一方则称为挂靠人。借用人、出借人之间则形成挂靠关系。 借用他人建筑资质进行挂靠施工，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。之所以会出现这种现象，究其本质在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠人的经营资格谋求更多的订约机会；而作为出借建筑资质的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面看，挂靠经营方式似乎是双赢的，但细一分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是严重不对等的。对挂靠人而言，其仅承担着上缴少额管理费用的义务；对被挂靠人来讲，其虽然享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠人造成难以估量的损失。大多情况下，因工程本身存在的问题挂靠人并没有妥善处理好债权债务纠纷，最终债权人会找到被挂靠人。起初，被挂靠人关心的只有两个问题，即管理费（事关其收益）和工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问。在挂靠经营期间，挂靠人可能实施一系列的买卖（建筑材料）、租赁（建筑设备）和借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，便把挂靠人和被挂靠人列为共同被告，而此时挂靠人往往找不到或拒不到庭。现在，被挂靠人对合同是如何履行的不清楚，又拿不到相关的证据，在处理这类案件时非常被动。而现行的主流判决则是认定挂靠关系后由被挂靠人承担清偿责任或连带责任。故，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠人来承担了。虽然很多的被挂靠人在工程款项转移给挂靠人时收取了一定比例的管理费，但由于挂靠人遗留问题颇多，被挂靠人所涉债务往往超过它所收取的管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。笔者经历的 我国对建筑企业实行严格的资质管理。因为挂靠容易造成工程质