论比较广告和其合法性.docVIP

论比较广告及其合法性 摘 要：比较广告是在广告宣传中将特定的商品或者服务与同一竞争领域内的其他商品或者服务进行比较，以使消费者产生此种商品或者服务更优于其他竞争者认识的广告形式。比较广告是一种争议颇大的广告形式，利弊共存。如何将比较广告纳入到法律规制的范围之内，发挥其优势而抑制其弊病，如今已被各国所共同关注。 关键词：比较广告；不正当竞争；合法性 一、比较广告的概念 比较广告，英文是comparativeadvertising，有时也翻译为对比广告、竞争广告。比较广告的基本含义是广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与其他同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。比较广告的一个最突出的特征是广告主在广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或者服务进行对比或比较，以凸现其产品或服务优于或异于竞争对手的产品或服务的特征、品质或者质量等。 笔者借鉴美国和欧盟的概念将比较广告定义为：在广告中将广告主的商品或服务与特定的竞争对手所生产的或提供的，属于同一种类的商品或服务，就两者客观可衡量的属性或价值进行比较，并且通过直接或间接的方式显示被比较产品或服务的品牌和竞争对手的名称。 二、比较广告的法律特征 比较广告的法律特征是指比较广告法学意义上的特征。 第一，比较主体具有对应性。一般情况下，比较广告的比较者与被比较者是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性。“此处的对应侧重于同行业，同类产品，但有时比较广告的主体可能只是具有广义相关性。尤其是在有产品替代性质的比较广告中，比较主体可能不是在一个行业，也不是同类产品的提供者，但对于消费者来说，他们是有关联的产品和服务的提供者。”①“需要指出的是，比较广告中的比较指的是不同主体之间的比较，不包括自己与自己在不同时期，不同条件下的比较。”② 第二，以明示或默示的方式提及竞争对手。典型的比较广告是在广告中明确的提及竞争对手的名字，但随着广告技巧的不断变化和经营者对于风险的规避，通过暗示的方式提及竞争对手的情况也非常普遍。采取暗示方式与竞争对手的商品进行比较的，结果和明示的比较广告一样，最终都使消费者或购买者基于一般理解，识别出被比较的竞争对手。 第三，对比自身商品与他人商品的属性。“将自己的商品或服务与同类竞争者的商品或服务进行对比或比较，以凸现其商品或服务优于或异于竞争对手的商品或服务的特征、品质或价格，是比较广告的一个突出的特征。”在上文的比较广告定义中可以看出，可比较的内容广泛，属性可指产品的规格、材质、技术等，另外价格也是经常被比较的重要部分。比较，既可以是对商品的单项属性的对比，也可以是对多项属性进行对比。 第四，比较广告具有竞争性。比较广告不同于一般普通的商业广告，比较广告突出自己的优势的途径是与竞争对手比较，突出自己的产品和服务优于竞争对手，希望消费者作出倾向于自己的选择。这种形式的广告对相对的另一方的影响是直接的，而且从表象上看，一般是不利的。所以，比较广告比一般的广告更具竞争性，而且比较广告追求的竞争具有明显的排斥性。 第五，比较广告的效力待定。发布比较广告本身只是商业行为，从法律上讲，是一种普通的民事行为，其法律效力待定。根据他是否侵权分为违法的民事行为和民事法律行为。所以，比较广告的效力处于合法或违法的不确定状态。 三、比较广告的分类 以广告中比较的内容为标准，可以将比较广告分为：价格比较广告与性能比较广告。价格比较广告即在广告中比较不同品牌产品的价格差异性，吸引消费者选择购买。性能比较广告即以价格以外之其他产品特有的因素为比较，如品质、功能、构造、零件、产地及综合其他与产品或服务等有关因素吸引消费者购买。 以比较广告中对被比较者的态度为标准，可以将比较广告划分为：批判性比较广告和傍依性比较广告。批判性比较广告是“指广告主就自己的商品或服务在价格、品质或其他特性等方面与竞争者相比较，相对地显示自己的商品或服务比竞争者较好。”①傍依性比较广告即他人的商品或服务的特性在广告中陈述自己的商品或服务亦具备其积极特性。②目的可能是攀附知名品牌，提升自己产品知名度。 以比较广告的表现手法为标准，可以将比较广告划分为直接比较广告与间接比较广告。直接比较广告指广告主在广告中具体指明被比较对象，或虽未指明但消费者可识别出比较对象。间接比较广告指广告主在其广告中不提及特定被比较者的品牌或商号名称，仅与不特定的同行业的竞争对手的商品或服务进行比较的广告。③ 四、比较广告合法性的判定原则 比较广告是一把双刃剑，正确运用可以促进竞争，不当使用时有可能侵犯他人的合法利益。比较广告除应遵守一般广告应遵守之原则外，亦应针对其特点专门制定管制规范。 概括而言，比较广告的判断原则主要有以下几项： 第一，一般合法性原则。合法性是广告应所遵循的首要原则，是指广告的形式和