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论实用新型专利侵权认定及企业应对一、实用新型专利侵权的认定 专利权是一项以法律手段实现权利人对技术实施垄断的专有权利，我国专利法清晰地划定了其保护范围，即实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解 机关和（或）法院将其“权利要求书”的内容解释得越宽越好，以便把凡是权利人认为“侵权”的行为，均划入圈内，即认定为“侵权”。这使得司法实践中实用新型专利侵权的认定变得相对复杂，有鉴于此，有些国家在立法上试图尽量缩小这种“模糊区”，例如美国的“方法加功能权利要求”，实践证明也是有效的。 实用新型专利侵权属于知识产权侵权行为的一种。“所谓侵权行为，乃指以他人行为侵入法定权利半径范围内且无阻却事由之行为，否则宁为权利人所容忍之义务，因无侵害之是言也。”，换言之，实用新型专利侵权是指在实用新型专利权的有效期限内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，以生产经营为目的实施专利的行为。具体而言，实用新型专利侵权的认定要满足以下构成要件： 1、客观上存在针对有效实用新型专利的以生产经营为目的的实施行为。所无法定阻却事由。实用新型专利权人对权利要求书划定的范围内享有对技术实施的垄断权利，他人若要实施其专利权，均应得到专利权人的许可或授权，未经专利权人许可的实施行为原则上都属于实用新型专利侵权行为，有法定阻却事由的除外，例如符合强制许可要件的实施行为等。 3、他人未经专利权人许可且无法定阻却事由的以生产经营为目的实施实用新型专利的行为已经给专利权人造成了实际损害或者将要造成实际损害。传统侵权法理论认为“没有实际损害就不构成侵权行为”，然而，由于专利权客体之无形性，专利权人无法像物权人那样直接支配权利客体而行使权利，也无法像物权人那样易于保护自己的专利权，因而在某种程度上说，专利权更易于受到侵害且更不易于被及时发现。有鉴于此，我国专利法在2000年第二次修正时增加了专利权人的一项专有权利——许诺销售权，由于许诺销售行为属于“即发侵权”，尚未造成实际侵权损害，因而实用新型专利侵权行为之他人未经专利权人许可且无法定阻却事由的许诺销售行为的认定则无需已经给专利权人造成了实际损害这一要件。 4、行为人主观上不需要有过错。关于知识产权侵权的行为人主观上是否需要过错不仅是认定实用新型专利侵权的一大难点问题，也是认定知识产权侵权的一大难点问题，曾在国内外的理论界展开过激烈的争论，但目前已基本趋于一致。“国际工业产权保护专利法第一百三十九条规定，“任何人未经专利权人许可而实施专利的，受损害的一方可以起诉要求停止这种使用；任何人故意或者过失进行这种行为的，应当向由此而遭受损害的一方承担赔偿责任”。换言之，在认定是否成立知识产权侵权或只要求侵权人停止有关侵权活动时采用的是“无过错责任”原则，而在确认成立知识产权侵权后的损害赔偿问题上采用的是“过错责任”原则。 这一观点，已被我国最新的《专利法》吸收：一方面，我国现行《专利法》第六十条第一款规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”，此条款并未要求侵权人主观上持有故意或过失；另一方面，《专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得关于知识产权侵权的行为人主观上是否需要过错不仅是认定实用新型专利侵权的一大难点问题，也是认定知识产权侵权的一大难点问题。 的产品的，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这仅表明，为生产经营目的使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，若是主观上不知且能证明其产品合法来源的，则可以免除赔偿责任，但并不等于不成立专利侵权行为。可见，我国专利法在侵权人的主观过错是否为认定专利侵权时的必备要件这一问题上的态度是明确的，即认定是否成立专利侵权或专利权人只要求侵权人停止有关侵权活动时采用的是“无过错责任”原则，而在确认成立专利侵权后的损害赔偿问题上采用的是“过错责任”原则。 笔者认为，在认定实用新型专利侵权时也应遵循上述原则，之所以在认定实用新型专利侵权成立与否时要采用“无过错责任”原则，是因为：第一，实用新型专利权的客体是无形的，更易于被侵权；第二，原告要证明被告在实施专利侵权行为时主观上有过错较为困难。诚如郑成思教授所指出的那样，“知识产权，由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多、普遍得多于是，无过错给他人知识产权造成损害的普遍性，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。同时，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难。而被告要证明自己无过错又很容易。这也是带普遍