暨南大学民诉复习要点.doc

法院调解原则 法院调解自愿与合法原则 N9：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。 1、法官独任或合议庭主持调解 2、调解遵循自愿、合法原则 3、调解不成，应当及时判决。 4、N122: 民事纠纷适宜调解的要先调解,当事人拒绝调解的除外。 调解书： 调解达成协议后，制作调解书发给当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 可以不制作调解书：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件。 调解书生效： 终结诉讼程序 确认当事人权利义务关系 不得提起上诉 当事人可以申请强制执行 协议管辖 双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面的方式约定管辖法院，即合意管辖或约定管辖。 N34“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 协议管辖的条件 （1）仅对第一审法院管辖的财产权益纠纷的当事人选择 （2）书面协议 （3）在特定范围内协议 （4）不违反级别管辖和专属管辖的规定 （5）明示协议和默示的协议：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别和专属管辖的除外。 管辖异议 一、管辖权异议 人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。 管辖权异议的条件： （1）必须是本案当事人。 （2）对管辖权提出异议，应当在提交答辩状期间以书面形式提出。 （3）只对第一审法院提出。 二、人民法院处理管辖权异议 1、审查 2、裁定移送或征求原告意见 3、裁定驳回 当事人不服驳回的裁定，10日内向上一级法院提起上诉。 专属管辖 1. 因不动产纠纷提起的诉讼 2. 因港口作业中发生的诉讼 (违章作业和装卸纠纷等) 3. 因继承遗产纠纷提起的诉讼：由被继承人死亡时住所地，主要遗产所在地法院 4. 公司纠纷的专属管辖（新增）：因公司设立、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 管辖恒定原则 管辖的恒定性 第一审法院时已系属的民事案件有管辖权，案件就自始至终有管辖，其后确定管辖权的因素发生变化，受诉法院亦不得将案件移送因确定管辖权因素发生变化而在理论上拥有管辖权的法院，而是应继续审理此案直至作出判决。 《意见》：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。 当事人适格 主体资格问题 当事人即民事诉讼当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人。 当事人有三个特征： 1．以自己的名义进行诉讼； 2．与案件有直接或法律上的利害关系； 3．受人民法院裁判拘束。 （一）当事人诉讼权利能力 １．当事人诉讼权利能力的涵义 也称为当事人能力，即能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力。 就自然人而言，有民事权利能力就有当事人能力。对法人而言，其当事人能力与以法人所具备的民事权利一致。 第一，胎儿的诉讼主体资格。 第二，死者的诉讼主体资格由其继承人承受。 第三，对死者的名誉权的保护。 《继承法》第28条，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》（1990年） 一、根据民事诉讼法（试行）第十七条第二款、第二十条规定和最高人民法院有关批复精神，同意你院审判委员会的意见，即：此案可由成都市中级人民法院管辖。 二、海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。 三、被告敬永祥撰写的《对海灯法师武功提出不同看法》一文，其内容不是指向海灯法师武馆。因此，不应追加该馆作为本案原告参加诉讼。 四、被告敬永祥撰写《对海灯法师武功提出不同看法》投稿于新华通讯社《内参选编》，不是履行职务，范应莲未起诉新华通讯社。根据民事诉讼法（试行）第十一条规定和本案的具体情况，不宜追加新华通讯社作为被告参加诉讼。 ２． 非法人团体的当事人诉讼权利能力 《意见》第40条、《民事诉讼法》第49条规定的其他组织能够具有当事人能力的，须具备积极和消极两个方面的要件。 积极要件：合法存在，有一定组织机构、有自己的财产 消极要件；非法人 如：私营独资企业、合秋组织，合伙型联营企业，社会团体，业主委员会等 《商业银行法》22条：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。 中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题