有限责任公司股权质押合同公证的若干问题研究.docVIP

有限责任公司股权质押合同公证的若干问题研究 范国祥 所谓有限责任公司股权质押合同公证，是指公证机构应当事人的申请，对质权人与出质人依据《物权法》、《担保法》、《公司法》等法律、法规及有限责任公司章程的有关规定，签订的有限公司股权质押合同的真实性、合法性给予证明的活动。本文就公证机构办理有限责任公司股权质押合同公证中，经常遇到的股权质押几个问题作一研究，以求教于同行。 一、有限责任公司股权质押的含义 关于质押的含义，各国的 HYPERLINK /laws08266/72906.htm 法律规定比较一致。在罗马法中，“质押”一词由“拳头”（pugnus）引申而来，意即用于质押之物要被亲手交付。所以在罗马法中，将物之占有移转于债权人的称为“质”，将物之占有不移转于债权人的称为“抵押”。在日耳曼法上也是如此，动产质的成立，以债权人取得质物的占有为要件，债权人如不占有标的物，动产质就不能成立。各国均以罗马法和日尔曼法的理论框架构建自己的质押制度。如《法国民法典》第二千零七十一条规定，质押是指债务人为担保其债务，将某物交给其债权人的契约；《德国民法典》第一千二百零五条规定，设定质权时，所有权人需将物移交于债权人，并由双方当事人就债权人应享有质权达成协议。债权人已占有其物的，只需有关质权成立的协议即可。所有权人可以将间接占有的物移转于质权人，并将质权的设定通知占有人来代替将所有权人间接占有的物移交。 然而，德国法、日本法或我国台湾地区民法在沿袭传统的动产质权的基础上，还增加规定了权利质权。但在权利质权中，有的转移占有，有的则采取登记方式。英国法未沿袭罗马法的传统，乃是“直沿用由日耳曼法演变而来的普通法”。在英国法中，物的担保也包含有质押（pledge），质押是转移物的占有的一种担保形式。而《美国统一商法典》没有区分抵押、质押等担保形式，而是将其归于统一的担保利益下，并针对不同的标的采取不同的公示方法，如转移占有、登记、通知等。我国在《担保法》颁布以前，抵押与质押不分，不管是否转移物的占有，统称为抵押。《担保法》颁布后，才开始区分抵押与质押，即抵押是不转移物的占有的担保形式，质押是物的占有的担保形式。根据传统理论及现代各国的 HYPERLINK /laws08266/72906.htm 法律规定，学界普遍对质押所作的定义是：质押是指债务人或第三人将其财产移交债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人得依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产优先受偿其债权。学界对质押作的定义概括了质押的本质特征，即转移占有，这是区分质押与抵押的根本标准。 然而，根据这一标准，权利质押中的许多类型是否属于质押，特别是股权质押，则又产生疑问。例如，股权质押是否转移占有？若不转移占有，则何以冠名为质押？如不转移所有，这些权利质押与抵押并无本质不同，变成了人为的名称上的不同。由此便产生了这样一种矛盾：一方面，现代各国 HYPERLINK /laws08266/72906.htm 法律沿袭传统理论，即质押转移占有，抵押不转移占有；另一方面，又模糊了传统理论，即在质押中似乎也有不转移占有的情形。这样，质押与抵押并无界限可言。 那么，我国法律规定的股权质押是否需转移占有而非登记为要件？相比较我国法律规定对其它权利的规定，如土地使用权作为权利因其未转移占有，乃是通过抵押的方式进行担保。我国台湾地区也是如此，对地上权、永佃权、典权可以设定抵押权。权利质押，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域。 对于股权上设定担保物权，许多国家的法律都有规定。如法国《商事公司法》第四十条、德国《有限责任公司法》第三十三条等均涉及对股份抵押的规定。相比较，我国《公司法》对股权质押缺乏规定，但《公司法》颁布之前施行的《股份有限公司规范意见》第三十条允许设立股份抵押。直到《公司法》之后出台的《担保法》第七十八条规定，才真正确立了我国的质押担保制度，其中包括关于股权（股份）质押的内容。另外，1997年5月28日国家对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业投资者股份变更的若干规定》，对外商投资企业投资者“经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人”，予以特别确认。《物权法》则在第十七章第二节权利质押中有着比较明确的规定，股权质押采取登记生效制度。 综上，所谓有限责任公司股权质押，一般是指有限责任公司股东经其它股东过半数同意，依据《物权法》、《担保法》、《公司法》等法律、法规及有限责任公司章程的有关规定，与质权人签订股权质押合同，将其登记于股东名册中的全部或部分股权质押给质权人，并向工商行政管理部门办理出质登记的行为。 二、公证员对有限责任公司股权出质条件的审查 有限公司的股权具