侵权禁令与执法代风险社会公共治理的新思路.PDF

法制与社会发展 (双月刊) 2017年第4期 (总第136期) ·法治中国· 侵权禁令与执法替代: 风险社会公共治理的新思路 杨　 彪∗ 　 　 摘　 要: 追求公共善治需要合适的治理工具。 作为事先手段的财产规则是转型社会复杂博弈结构下实现公共 治理的最优方式, 它契合了风险社会的安全诉求, 能实现对损害预防的有效激励。 研究表明, 私人是比政府更好的 财产规则的实施者, 这意味着侵权禁令是比行政管制更优的治理路径。 在转型中国, 侵权禁令的推广适用将在很大 程度上补充甚至替代行政执法, 成为风险社会公共治理的新动力。 要利用侵权禁令来提升公共治理水平, 必须进行 全方位的机制创新, 使其更加符合公共决策的需要。 关键词: 公共治理; 财产规则; 侵权禁令; 行政管制 我认为, 当我们看到威胁, 在威胁迫近时处理它们至关重要。 如果它们变得迫在眉睫, 就已经 太晚了。 ———乔治·W ·布什① 预防比无知的错误更糟, 它们可能既残暴又不公正。 ———凯斯 ·R ·桑斯坦② 一、 问题的提出 诱导人们事前遵守法律, 是通过法律实现社会治理的核心问题。 然而, 最大的挑战是, 运用什 么样的激励机制才能实现这个目标。 在风险社会的背景下, 上述命题可转化为: 如何强化法律的预 防功能, 从而控制风险行为, 降低损害程度? 长期以来, 学界对该问题的共识是: “私法责任” 和 “政府规制” 是风险治理的两条基本路径。 私法责任作为一种事后 (ex post) 机制, 是通过优化民 　 ∗ 中山大学法学院教授、 博士生导师。 本文系2016年度中国法学会部级法学研究课题 “损害赔偿诉讼中的司法认知与策略行为研究” (CLS (2016) D03)、 2014 年 “广东特支计划” 青年文化英才项目的阶段性成果。 - ①　 RolandEggleston,BushDefendsWar (Feb．9,2004),http:/ / www．globalsecurity．org/ wmd/ library/ news/ irap/ 2004/ 02/ irap 040209 -rerro1．htm, 转引自 [美] 凯斯 ·R． 桑斯坦: 《恐惧的规则———超越预防原则》, 王爱民译, 北京大学出版社2011年版, 第 3页。 ②　 同注①, 桑斯坦书, 第209 页。 5 法制与社会发展 事责任配置和激励当事人提起私人诉讼的方式来阻吓违法行为的; 政府规制作为一种事先 (ex an- te) 机制, 是通过设定行为标准、 准入门槛, 强制披露风险活动信息等方式来减少潜在风险的。 从国外经验来看, 这两种机制的实际预防效果都不甚理想。 面对日益泛滥的环境污染、 产品损 害、 网络侵权等大规模侵权事件, 传统私法以填补为主的民事赔偿机制已不能提供对预防的有效激 励, 惩罚性损害赔偿的改良努力又未能发挥预期作用。 “私法失灵” 引发了 “市场失灵”, 这意味 着政府在公共风险治理中发挥着越来越大的作用。 但是, 政府干预同样面临着 “规制失灵” 的尴 ③ 尬。 市场与政府的双重失灵在转型中国显得尤为突出。 近年来, 国内屡屡出现的大规模食品安全 事故表明, 依靠市场或政府的单一激励机制无法实现有效的损害预防, 有必要倡导灵活的、 综合性 的治理模式。 不过, 如果仅仅将风险社会的公共治理问题理解为私法责任和政府规制这两种路径的 ④ 选择、 互补与合作的话, 这种研究方法与理论视野是有很大局限性的, 它忽视了理论意义深远但 又不同于传