讲义4(冲突规范与准据).pptVIP

第八节 准据法的选择方法 [教学基本内容] 一、准据法的概念（重点） 二、准据法的特点（理解） 五、准据法确定过程中的几个特殊问题 三、法律适用理论 （重点） （一）先决问题与先决问题的准据法（理解） 四、准据法的选择方法（重点） （二）实体与程序问题（理解） 1、依法律的性质决定法律的选择 （三）、区际法律冲突与准据法的确定（理解） 2、依法律关系的性质决定法律的选择 （四）人际法律冲突与准据法的确定（理解） 3、依最密切联系原则决定法律的选择 （五）时际法律冲突与准据法的确定（理解） 4、依政府利益分析决定法律的选择 （六）我国的相关规定（重点） 5、依规则选择方法决定法律的选择 6、依分割方法决定法律的选择 7、依当事人的意思自治决定法律的选择 8、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 9、依比较损害方法决定法律的选择 10、依肯塔基方法决定法律的选择 11、依功能分析方法决定法律的选择 一、准据法的概念 （重点） P107 准据法是指冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事关系中当事人具体权利与义务的、某一特定的实体规范。 二、准据法的特点（理解） P107 1、准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。 2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。 3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。 三、法律适用理论（重点） 法律适用理论重在回答“为什么”，即一国为什么要适用外国法。 （一）外国的法律适用理论 法则区别说 国际礼让说 法律关系本座说 既得权说 本地法说 政府利益分析说 最密切联系说 1、法则区别说P38-33 最早的法律适用理论 意大利巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手来探讨它的域外适用问题。关于人的法则是属人的，具有域外效力。 任何法律关系都是人与人之间的关系，没有什么纯粹的关于物的法律。据此确定法律的域内域外效力不科学。 尽管巴托鲁斯的语言分析方法应该彻底否定，但区别法律的性质以决定法律的选择，却不可否定。因为任何一个国家的强行性法律，按其性质都可以划分为两大部分——其一是在涉外关系中具有绝对强制性的法律。这类法律基于政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国内的一切人，从而具有排除外国法的效力。其二是在国内关系中具有相对强制性的法律。依冲突规则应适用外国法时，这一类法律就应让位给外国法。 合谋的正义：谁制造了巴托鲁斯神话？ （了解） 2、国际礼让说P32 荷兰—胡伯，17世纪 一国适用外国法不是出于法律上的义务，只是出于礼让的考虑 贡献：在国家关系和国家利益的基础上探讨适用外国法的原因 3、法律关系本座说P33 德国萨维尼，19世纪，《现代罗马法体系》 每种法律关系如同人有住所一样，都有自己的本座（seat,法域)。 一国在一定条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。 德国法学家萨维尼提出，应将“法则区别说”的方法颠倒过来，不是从分析法律的性质入手进而去套具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的准据法。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。 　　 对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种虚构或拟制。 4、既得权说P36 英国戴赛，19世纪 根据一国法律正当取得的权利，也必须在其它任何国家中同时获得承认。 为保障涉外民事法律关系的稳定性 5、本地法说P37 美国—库克 有时考虑适用外国的实体规则，实质是将外国法律中与本国相同或相似的规则“合并”到“本地法”之中 实质上对外国法采取一概拒绝的态度 6、政府利益分析说P38 美国—柯里 极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。 “政府利益分析”这一方法为美国法学家柯里所提出。他对传统的选择法律的方法与冲突法制度深恶痛绝，认为最好是抛掉“冲突法规则”而采用他的“利益分析”的方法去就有关国家的实体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一