03-民法的法源 -.ppt

* 第三章 民法的法源 （SOURCE OF CIVIL LAW） * 第一节 概述 一、概念： 简言之，法律渊源指法律的表现形式，民法的渊源就是民法的表现形式。 中西方法学著述，对法的渊源的解说虽有不同，但有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。 在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。 * 二、法的渊源的几种分类： （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。 例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。  （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。 例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。  * （三）法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志； （四）法的形式渊源，指那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规； * 三、一元制vs二元制 所谓一元制，就是只承认制定法为民法渊源的主张。 如《法国民法典》第5条：审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决。这就排除了适用制定法之外渊源的可能。 所谓多元制，就是民法渊源除了制定法外，还包括习惯、判例、法理等。 如《瑞士民法典》第1条：〔1〕凡本法在文字或解释上有相应规定的，适用本法 ；〔2〕无相应规定，法官应依据惯例，如无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判； 〔3〕在前款条件下，法官应依据经实践确定的原理和惯例。 讨论：从立法权司法权划分、制定法局限性来对两者优劣进行评述 * 四、民法的渊源 民事立法 （CIVIL STATUTE） 有权解释 （POWERFUL INTERPRETATION） 习惯法 （CUSTOMARY LAW） 判例 （PRECEDENT） 法理 （JURISPRUDENCE） * 也有将习惯、法理划分为间接渊源的。 * 第二节 我国民法的渊源 一、制定法 1、 民事法律 （1）民法典（民法通则） （2）特别民法：包括一般的民事单行法如《担保法》；以及商事法如《公司法》、《保险法》、《票据法》等 2、其他民事立法文件 （1）宪法 （2）行政法规 （3）地方法规和行政规章 * 二、有权解释（最高法院的司法解释） 包括立法解释和司法解释 全国人大常委会；最高检、最高法 最高人民法院的司法解释 （JUDICIAL INTERPRETATION） 包括最高院的批复、解答、意见等。如，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） 最高人民法院的司法解释在我国司法实践中的特殊重要作用 * 三、国家认可的民事习惯 1、习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。 2、习惯与习惯法 习惯法是民法的最初形式 习惯法：制定法的补充完善、进步动力 3、我国民法上的习惯 1）是指习惯法； 2）其作为法律渊源受限制：须经国家认可。 4、民法上的习惯法成立的要件 1）?须有习惯存在并经长期反复适用； 2）?须具有对其法律效力的内心确信； 5、合同法第61条规定合同约定不明可依交易习惯。 * 四、判例 1、? 判例的优点与缺点 （1）优点 〖1〗??判例可以促进法律的发达 〖2〗??判例法直接运用于案件 〖3〗??有助于人民理解和学习 〖4〗 保护法律的安定性 （2）缺点 〖1〗??相似案件相同处理可能导致适用的勉强 〖2〗??浩瀚繁杂导致法律不透明 2、《最高人民法院公报》公布一些典型判例，实际上对下级法院具有指导作用。 〖1〗逐步建立判例制度 〖2〗补充渊源 * 最高人民法院 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次 会议通过，自2001年8月13日起施行。法释(2001)25号 山东省高级人民法院: 你院(1999)鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省膝州市第