法学院李可法课教案.pptx

法学方法 主讲人：李可 所在院系：法学院 导言　法律方法和法律人 一、何谓法律人？ 台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人： （1）法律知识； （2）法律思维； （3）解决争议。 哈佛大学法学院名言：当你走出哈佛大学法学院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被告。 承前一、 中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大要义： （1）合法性优于合道德性； （2）普遍性优于特殊性； （3）复杂优于简约； （4）形式优于实质； （5）程序优于实体； （6）严谨胜于标新 承前一、 （7）谨慎超于自信； （8）论证优于结论； （9）逻辑优于修辞； （10）推理优于描述。 但法律方法为法律人谋生之技艺，不可或缺。 二、法律人为定纷止争而生 法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。 案例1.还欠款5700元（民法） 案例2.玩美女人广告语（行政法） 案例3.甘肃窃人头骨（刑法） 试题一道 2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙大表感激后返回。事后，甲想起储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公。 问：该告示公平和否，或者是否有效？为什么？ 三、法律方法和判断者的价值立场 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为，或者说，方法改变法律，法律改变人的行为。 案例1. 2/3以上票数 如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠视法律共同体中使用方法之习惯。 法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。 四、法律方法和法治 中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。 但不知、少知应用法律的方法的情况普遍存在于法律工作中。一些纷争，如学生不服开除的决定而告学校，被以法律无明确的规定为由，未予裁判。 法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性，属于内部解决。也只有在法治状态里，法律方法才如鱼得水。 笑话一则 如实作证 法官：“证人，在你作证之前，我应该告知你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事，明白吗？” 证人：“明白了！” 法官：“请你先告诉我，你是何时何地出生的？” 证人：“天哪！我尊敬的法官，我无法回答您，因为这是母亲告诉我的。” 第一章　认识法律方法 一、法律方法的发生 １－１事实和规范的不对称 大体包括五种情形： 1-1-1事实可与规范相适应 对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。 中国法律中××（数字）“以上”、“以下”的情况非常多，仅《刑法》中就有1205处之多，且认为“本法所称以上、以下、以内，包括本数”（第99条） 承前一、 1-1-2事实可和规范相对适应 规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外。 以枪支为例。 1-1-3事实与规范不能相适应 法律有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外。 我认为主要是一些法律原则、一般条款和不确定性概念。 承前一、 以显失公平为例。 1-1-4事实缺乏规范标准 要么不应对该事实进行法律评价，要么应对该事实进行评价而未评价。 1-1-5事实和规范形式上相适应但实质上不适应 应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。 以恶法亦法为例。 承前一、 1-2事实和规范不对称的原因 只有不确定的规范，没有不确定的事实。 1-2-1客观不能说 之一　理性有限 人的理性是有限的，社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。 之二　词（辞）不达意 英国著名法官曼斯斐尔德勋爵说：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”究其原因有： 承前一、 第一，核心明确，边缘模糊。 以电动自行车为例。 第二，语言多义。 一般可以根据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境可以分为两类： A.上下文语境。 B.社会语境。 第三，旧语新用。 以小姐为例。 承前一、 1-2-2主观故意说 之一　避免法律停滞不前 立法者有时故意含糊其辞，以更好地实现法律的预见性、普适性。 之二　无奈的含糊 有时是立法者缺乏明确的判断，又非立不可。 以民法典草案中的“公共利益”为例。 1-2-3可以避免的含糊 以江苏某地的法规为例：未经登记结婚的男女 承前一、 不得同居。 二、法律方法及其体系 2-1法律方法是法律应用中的方法 2-1-1法律应用是一种判断活动 2-1-2法律应用是一种适法性判断 是指事实是否被规定在法律中，或受法律调整。 2-1-3适法性判断经由法律方法获得 最简单的方法是三段论。 承前二、 2-1-4法律方法既实现既有的法律，又续造法律 法律方法不仅是一个将事实和规范对接的法律推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。 2-2法律方法的体系 2-2-1划分标准：判断形成的过程 依判断形成的过程：建构小前提、建构大