正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分.doc

正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分，是我国人民同违法犯罪行为作斗争的有力武器，他在保护国家、集体、公民个人权益方面已经和正在发挥重要作用。同所有现代法律制度形成过程一样，正当防卫制度的形成也是经历了一个从习俗到法律，从观念到学说这样一个漫长而曲折的演进过程。正当防卫源起于原始社会最简单的防卫意识。生物学家和人类学家大都把食欲、性欲以及防卫作为一切生物所具有的三大本能。从最简单的意义上来说，人与其他的动物一样，具有一定的由先天基因所决定的生物本能特性。但是，人的防卫本能自原始社会开始就超越了动物的纯本能行为，具有一定的社会性因素。以血缘关系为基础的氏族的形成使个人防卫向群体防卫的演进，从而弥补了个体防卫能力的不足。氏族以团结亲属为原则，所以它对于每一个成员都尽保护之责，如果伤害了氏族成员中的任何一人，便是伤害了整个氏族，血亲复仇便应运而生。“假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。”[1]本文中笔者将以特殊正当防卫为例浅谈我国正当防卫制度。 ? 一、? ? 正当防卫制度的历史演进 （一）???? ? 西方法制文明中的正当防卫制度 在西方，公元前18 世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》就有了正当防卫思想的最早萌芽。法典第21 条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在侵犯处处死并掩埋之。”第196 条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第200条规定：“倘自由民击击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿。”[2]此即为正当防卫的最早雏形，即“以眼还眼，以牙还牙。”公元前5 世纪古罗马帝国的《十二铜表法》亦有正当防卫的规定，即把生命与健康作为个人最高权益已成为防卫对象，对暴力允许以暴力进行正当防卫，但是正当防卫的法律构成还是比较混沌的。直到日耳曼古法以及中世纪时期，正当防卫仍未从复仇和杀死夜盗者权中脱离出来。16 世纪出现的《卡洛林纳法典》将正当防卫制度编入成文法， 正当防卫制度略显雏形。该法典第134-144 条规定：“为了防卫生命、身体、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。” 现代意义上的正当防卫制度自法国资产阶级革命胜利后才开始确立并逐发展起来的，它是18 世纪启蒙思想家所鼓吹的“天赋人权论”的产物。启蒙思想家信奉自然法思想，认为正当防卫权具有神圣性，并把其作为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯。18 世纪末的自然法理论将个人的自卫权与通过社会契约转移给国家的刑罚权相统一，从而奠定了正当防卫权的一般理论基础。这种理论以权利为本位，形成无限防卫权的思想，即对正当防卫的强度没有任何控制。如1791 年《法国刑法典》第6 条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”1810 年《法国刑法典》第328 条规定：“由于正当防卫自己或他人之迫切需要的为的杀人、伤害或殴击，不以重罪或轻罪论。”第329 条规定：“下列两情形均视为迫切需要的防卫：一、在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击；二、因防御以暴行实施犯罪的窃盗犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”[3] 随着西方社会的进一步发展，特别是进入二十世纪以后，为适应垄断时期的资产阶级社会生活，法的社会化思想逐渐代替了以个人权利为本位的法精神。这种转变反映在正当防卫制度领域主要体现在立法上主张对正当防卫实行一定的控制。根据社会本位的正当防卫理论，法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行正当防卫，就在于这种不法侵害具有社会危害性。[4]在这种防卫卫理论指导下，正当防卫不同于以往的“复仇”理论或者仅仅为了维护个人利益而进行的防卫行为。其核心在于：只要使某种正在进行的不法侵害行为不再具有社会危害性，防卫行为便终结，而不允许防卫人无限地扩张其防卫范围和防卫程度。日本现行刑法第36 条规定：“为防卫自己或他人的权利，对于进行的不当侵害而采取的行为，不处罚。超过必要限度的行为，可以按其情节减轻或免除刑罚。” 在此发展过程中，尽管不同的国家对正当防卫的规定有所不同，但是，正当防卫行为的防卫正当性已成为勿庸置疑的事实。而且，随着国家文明程度的提高，正当防卫制度的设置也日益合理化。 在大陆法系中，正当防卫被认为是一种违法性阻却事由，即，虽然行为符合了构成要件的正当性，但由于不符合违法性，因而不构成犯罪。违法性是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件，在一般情况下该构成要件的行为被推定为具有违法性，当推翻其推定成为不具有违法性的事由时，就称为违法性阻却事由。在论及违法性与构成要件该当性时，日本学者指出，构成要件违法行为的定型，符合这种构成要件的行为，就可以推定它具有违法性，所以，对于违法性只要探讨是否