合同法上的默示条款制度的分析研究--_--一个经济学的进路.pdfVIP

摘要 在整个合同法理论中，合同的条款处于承上启下的位置，它上承合同的效力 和功用，下启合同的履行和救济，具有十分重要的地位。英美法上的默示条款制 度发展已久并已成就体系，这～制度对推动其合同纠纷的解决，并进而对推动其 经济发展起到了难以估量的作用。然而，至今它仍没有引起我们国家理论界的普 遍重视。我们认为，我国理论界应当考虑该如何对这一英美法的成熟制度加以系 统的细化研究，并进而加以适当借鉴和改造，使其与中国现有法律制度更好地衔 接，以更有效地解决中国的司法实践问题。同时，鉴于法律经济学在描述性以及 规范性上的强大的理论优势，我们的努力也应当是这一进路下的。具体而言，本 文主要分为以下五个部分： 第嘲，合同的不完全性及其对合同自由原则的修正。由于有限理性、交 易成本、机会主义行为的存在，现实生活中出现了大量的不完全合同。合同的不 完全性这种思想对于传统的意思自治、合同自由的原则产生了深刻的影响。合同 逐渐成为当事人合意与法律制造的混合物。法院已不单单到当事人的意思中去寻 找合同，而是把视野扩展到合同关系的各个方面，并加以动态的把握，再通过解 决合同不完全性的相应的制度补充当事人的合同权利与义务。在英美法系国家， 默示条款制度即是解决合同不完全性的相应的制度。 第瑚，默示条款制度的源起与类型。英美法系的法官们采用“默示条款 为不完全合同所欠缺的内容进行补充。由于法官不能为当事人直接订立合同，那 么填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素。因而法官否认自己的填补合同漏 洞行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一行为标榜为，在探寻当事人的某 些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。根据添加默示条款的 依据可以将其分为三类：事实上的默示条款、法律上的默示条款、习惯上的默示 条款。其中，法律上的默示条款又可以分为判例法上的默示条款与成文法上的默 示条款。 第三部分，对添加默示条款的相关理论的经济分析。通过考察事实上的默示 条款、法律上的默示条款以及习惯上的默示条款，我们可以得知，主导着法院添 加默示条款的实质性思维方式是法律经济学的。沿着法律经济学的进路，传统的 规范性默示条款理论不仅被简化了，同时人们的思考也被节省了。 3 第四部分，默认规则的内涵和类别。法院所补充的条款传统上被称为“默示 条款”，而被添加的默示条款形成之前的元规则如今通常被称为“默认规则”。默 认规则既包括立法上的默认规则，又指司法上的默认规则。根据不完全合同形成 的原因，可以大体上将默认规则分为两类：多数的默认规则和惩罚性默认规则。 第五部分，默认规则的设计问题。关于设立默认规则的规范性学说，包括： 将默认规则建立在合同当事人主观合意的基础之上的合意理论；将默认规则建立 在“惯习性规范”的基础上的惯习主义；将默认规则建立在法律经济学视角下的 效率主义的基础上。通过比较这三种相竞争的理论，只有法律经济学的进路可以 更好地提出一个令人信服的规范性学说。 关键词：合同； 默示条款； 法律经济学； 默认规则 4 ABSTRACT Inthewhole ofcontract termsofthecontractaroleof theory law,the plays connectsthe and withthe and of connecting．It validityutility performanceremedy the thusitisvery terms ofthecommon contract，and important．Theimpliedsystem lawhas fora time．The has aninestimablerolein long developed