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2010年 11月 法 学 论 坛 Nov．，2010 第6期 (第25卷，总第 132期) LegalForum No．6(Vo1．25，Ser．No．132) 诉前强制调解论纲 肖建国，黄忠顺 (中国人民大学 法学院，北京 100872) 摘要：诉前强制调解的本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微的妨碍，将当事人取得调解不成 功证明作为特殊的起诉要件。尽管如此，诉前强制调解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法救济的时 间，因此，对诉前强制调解程序的性质、组织诉前强制调解者身份、适用诉前强制调解协议的案件类型以及诉前强 制调解的法律效力等方面必需有所限制。 关键词：诉前强制调解；司法ADR；裁判请求权 中图分类号：D913．9 文献标志码：A 文章编号：1009—8003(2010)06—0038—08 基于 “诉讼中心主义”的理念，在公民的裁判 一 、 诉前强制调解的正当性 请求权不容侵犯的理论假设下，任何替代性纠纷 解决机制 (AltrnativeDisputeResolution，简称 诉前强制调解，是指当事人将特定类型纠纷 ADR)都必须以不侵犯公民将纠纷诉诸法院的权 诉诸法院之后，法院在正式受理案件之前，将案件 利为前提。因而，传统意义上的ADR属于自力救 交由人民调解委员会或者其他组织人员进行调 济或者社会救济的范畴，而诉讼属于司法救济，前 解。换言之，调解构成特殊起诉要件，未经调解而 者的适用往往不具有强制性，而后者的适用则具 提起诉讼的，法院不予受理。学界对于诉前强制 有强制性。然而，伴随着司法 ADR的发展，ADR 调解的态度可以分成否定说和肯定说两种。否定 的适用已经明显呈现出强制化的趋势，无论在英 说主要从以下几个方面证伪诉前强制调解的正当 美法系还是在大陆法系国家，甚至是在最擅长 性：第一，调解是欠发达社会普遍性的制度 ，这已 “为权利而奋斗”的德国，ADR都出现强制化的倾 为现代法人类学所证实。第二，调解是落后的文 向，表现在启动的强制化、参与的强制化、保全的 化遗存 ，而非先进 的法律文化。并且指出调解具 强制化及结果的强制化等方面。笔者试图以诉前 有的诸多弊端以主张警惕调解的滥用和强制趋 强制调解为研究对象来探讨强制ADR的正当性。 势。…第三，将调解作为起诉的前提条件可能妨 之所以选择以诉前强制调解为研究对象，就是因 碍公民获得审判，并且因而构成对正当程序的否 为：首先，我国最为显著、也最具有争议性的强制 定。第四，诉前强制调解与调解程序的协商、参与 ADR就是强制调解制度。其次，由于审前强制调 属性相冲突，并且调解在启动方面的强制可能导 解、审中强制调解均在案件系属后才启动调解，不 致在调解协议达成方面的强制。 肯定说主要从 直接侵犯纠纷当事人诉诸法院的权利，而诉前强 以下几个方面证成诉前强制调解的正当性：第一， 制调解则似乎是 “临时冻结”纠纷当事人的裁判 符合世界潮流的现代司法理念，是司法行为与当 请求权，其正当性论证较为棘手。 事人合意行为的结合，具有程序便利、处理灵活、 成本低廉等优点，同时符合我国的国情和文化传 收稿 日期 ：2010—06—21 作者简介：肖建围(1969一)，男，河南南阳人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，研究方向