法律比较研究与法律全球化.docVIP

法律的比较研究与法律的全球化 　　一、引言：法律的全球化 　　1、法律和社会的现代化 　　社会的现代化需要并引起其法律体系的不断发展。在发达的工业化国家，例如德国或其他的欧共体成员国，其立法活动和法院的裁判规程在内国法上得以不断完善和扩充。世界上其他那些渴求使其社会和经济体制现代化的国家也是这样。自从1976年邓小平先生启动中华人民共和国经济体制的根本变革以来，中国的立法机关一直非常积极地致力于为中国建立一个现代的法律体系。我记得，1985年10月1日在北京召开的革命纪念典礼上-当时我作为中国国务院的特邀嘉宾出席之，邓小平先生将“法治”作为未来中国政治、社会和经济发展的决定性要素加以强调。星罗棋布的国内立法时常追随同样或相似的立法模式，这已经成为一个世界现象。 　　2、跨国法律愈来愈重要 　　如果我们关注国际商业和国家之间的经济合作，我们可以从另外一个意义上诠释法律的全球化。在我们所处的这个时代，为达建立全球市场之目的，商品、服务和资产的交换以及技术转让已经变得如此频繁和活跃。国际贸易史使我们认识到法律应当伴同商业的发展，因为只有辅之以明确的契约，并得到法律规则的保障，商业方能蓬勃发展。我们现时代的国际市场需要明确并可靠的契约法以及国际市场参与国之法律制度的上的保障。在传统上，国际商业、国际投资和国际经济合作的法律基础和框架，是建立于调整主权国家关系(此等法律为国家之间的法)和政府间国际组织-例如国际货币基金组织(IMF)的活动的国际公法之上的。历史上，国际商法肇始于友好的双边贸易条约。现在，这些调整和保护世界贸易的双边和多边条约仍大量存在并相互联系构成一套法律体系。由于经济关系全球化的形成，需要一套全球性的调整规则和争端解决机制。世界贸易组织(WTO)、国际货币基金组织和世界银行便是特为适合这一需要而开展活动的。 　　大多数国际和全球市场的参与者不是主权国家而是私人实体。他们在私人契约法的支配下缔结合同，国际公法对他们而言只是一个大的保护伞，他们在这顶大伞的保障下进行活动。。 这些市场参与者发现了一套由许多国内私法和经济法汇集而成的复杂的国际法律规则，这些国内私法和经济法包括国内法的冲突规范(国际私法)。市场参与者经常遭受适用的不同国家的国内法不尽相同和不可预知的困扰。从事国际商务的律师在草拟合同和监督该合同履行时，必须接受相应的培训以处理这些来自不同国家法律的差异，包括处理来自国际公法方面的影响。著名律师Philip Jessup将这些国际法律规则的不同点称之为：“跨国法律”并将之定义为：“所有调整跨越国界行为和事件的法律。” 　　在我们的时代，需要一套协调统一的跨越国界的国际贸易法和国际投资法，这种需要已经至少在国际贸易法的局部统一方面迈出了显著的一步。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)已适应这一需要制定了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约已被许多在国际贸易舞台上饰演重要角色的国家所签署和采用，比如德国、中华人民共和国和美国。 　　在促进法律统一方面还有许多其他的努力，这些我们将在下文中论述。必须指出的是：国际商业本身就提供了统一的法律模式，比如标准条款和标准合同。例如，运用于国际商务的银行担保便遵循这样相似的模式，并且，因此而有助于克服适用不同国家法律的差异。现今，从事国际商务的律师通常有相同或相似的方法解决调整国际商务的合同的问题。在中世纪的欧洲，从事国际贸易的商人缔结合同时使用国际公认的合同形式，并由此产生了称为商法的统一法律。在我们的现时代，新商法是跨国法律中最有希望的一部分，其出现正在全世界范围内进行讨论。 　　二、立法机关的比较研究 　　1、国家立法机关 　　现代的国家立法机关，即国会和政府部门准备和起草新的立法时，通常都努力吸收其他国家法律的先进经验。比较法研究因此成为国家立法筹备工作的一部分。举例来说，德国家庭法改革的立法过程中，立法机关参考了其他同等或相近社会生活水平的欧洲国家的家庭法。然后他们试图发掘那些国家的立法经验。我们的经济立法比如反垄断法、公司法或包括会计法在内的商法等领域也是这样操作的。中国的立法机关，自从它启动其前面提到的现代化进程，同样借鉴了国外的立法经验。当一部中国法律在筹备中时，许多来自不同国家的专家被邀请来提供他们的意见并畅谈他们的经验。我本人曾经有幸与中国国务院和人民代表大会进行信息和经验的交流。国际范围内的相互学习和交流是现代立法的基础。 　　有时，我们可以观察到一个国家的立法机关，为了加速其法制现代化的进程，移植和仿效既存于其它法律体系下的法律。在接近19世纪末的时候，日本的立法机关用这种方式将当时新起草的德国民法典引进日本，并稍加修订而作为自己的法律。在当代，最引人注目的全部法律体系的移植发生于有目共睹的1990年德国的重新统一，在那里西德的全部法律体系扩展到东