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美国“先发制人自卫”评析 1、相关定义 1.1、举证责任倒置的概念 责任倒置的适用。两则案例出现裁判结果上的差 异,也是因为法院适用举证责任倒置时分配了不同的举证内容以及对双方当事人 [1]王利明:《举证责任倒置的概念和特征》,载《人民法院报》2002年12月13日[1]张卫平:《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001年第8期; 陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第245页。 [2]陈刚:《证明责任法研究》,申国人民大学出版社 2000年版,第248页。[1]吕正兆 李纯斌:《从本案看民事诉讼举证责任转换规则的运用》,中国法院网,访问时间:2009年8月12日,网址:/html/article/200705/14/246092.shtml。 [2]参见(日)村上博己:《证明责任的研究》(新版),有斐阁1986年版,第44页, 转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第246-247页。 [3]毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第280页。[1]王利明:”举证责任倒置的概念和特征”,载《人民法院报》2002年12月13日。 [2]罗玉珍、高委主编:《民事证明制度与理论》,法律出版社2003年版,第231页。论举证责任倒置 1.2、”买功”行为的概念 所出现的一个新现象,据有关学者调查,买卖 立功,社会上已经有了市场,甚至有行情称:一般的立功买卖价约2至5万元, 重大的立功买卖价约8至10万元。?分析”买功”现象的共性,可以将”买功” 行为的概念界定为犯罪嫌疑人或者被告人为了获取从轻、减轻处罚,以金钱为对 价,自己或者通过其亲戚朋友、辩护律师等对其他人的犯罪事实或者犯罪线索予 以收买,再由犯罪嫌疑人或者被告人将前述买来的信息披露给有关国家机关的行 为。”买功”现象的出现,强烈的冲击了现行法律规定,致使司法、学界争议之 声鹤起,必须加以科学界定和统一标准。 1.3、般侵权行为中过错与相关概念的辨析 (一)过错与过失 传统民法理论认为,侵权法当中的过错(Fault)包括故意(Intention) 和过失(Negligence)。所谓故意,是指行为人明知自己的行为可能产生 6 某种损害结果,仍然希望这种损害结果的发生,或者放任这种损害结果 的发生。前者是直接故意,后者是间接故意。所谓过失,是指行为人对 自己行为的结果应当预见而没有预见,或者已经预见却轻信能够避免。 前者叫做无认识的过失或疏忽大意的过失,后者叫做有认识的过失或过 于自信的过失。但有时过失与过错属于同意概念,二者意义完全相同, 比如有学者认为,过失在主观上是一种应受谴责的个人心理状态。包括: 1.故意:明知会发生损害结果并且希望其发生或者预见到该结果在行为 人行为之后必定发生。2.过失:非故意地造成行为人本应避免发生的损 害。过失又可区分为两种类型:经意的过失,指预见到结果发生但并 不希望其发生。不经意的过失,指对结果的发生既不希望也无预见, 但是应当预见并应当避免其发生。 [11] 由此可以认为,广义的过失与过错系同一语词,而狭义的过失属于 一种过错形态,或者说是过错的表现形式之一。侵权行为法理论的丰富 与发展表明,在越来越多的场合中,人们用”过错”或者”过失”表达 着同样的意思。但是,在现代英美侵权法中,”在使用具有主观意义的 过错这一术语时,人们往往是指故意,而在使用具有客观意义的过错这 一术语时,人们往往是指过失。” [12] (二)过错与不法 不法,即违法。侵权行为法上的不法,即侵权行为的违法性问题。 在过错与不法的关系问题上,主观性过错理论和客观性过错理论存在着 严重的分歧。主观性过错理论主张区分说,例如荷兰学者迈耶尔斯提出: “过错与人相关,不法则是对行为的描述。”另一位荷兰学者斯科特也 说:”很明显,只有行为才能是不法的,而只有人(而不是行为)才会 有过错。” [13] 《德国民法典》第 823 条第 1 款是这种两分法的代表,它 规定,”因故意或过失不法侵害”他人权利者,负损害赔偿责任。我国 7 台湾地区民法典第 184 条也采取这种两分法规定。这种把行为的不法状 态和行为人的过错心态截然分开的方法对前苏联的民法理论产生了深 刻的影响。尽管前苏联的民法条文中并未使用”不法”这样的词语,但 学者们普遍认为一般侵权责任必须由四个要件构成,即损害、行为的违 法性、违法行为与损害结果之间的因果关系、致害人的过错。我国民法 理论又深受前苏联的影响,所以半个世纪以来,民法教科书一直沿用此 四要件说。但在司法实践中,法官们并不注重违法性与过错的区分。因 为:在证明了行为的违法性之后,行为人的过错便往往不证自明;反之, 如果已经证明行为人有过错,那么再证明行为的违法性实属多余。我国 《民法通则》