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关于大学生考试作弊现象的法律思考 1、相关定义 1.1、非婚同居概念分析 目前,学术界对非婚同居概念的界定上观点不一,对非婚同居的外延与内涵也 莫衷一是。代表性的观点主要有以下四种: 第一种观点认为,非婚同居是双方当事人不具备形式要件的较稳定的长期共同 生活形式。这一观点的代表为西南政法大学的陈苇教授,这一概念所指的非婚同居 范围最为广泛,认为同性之间的同居也属于非婚同居的范围。第二种观点认为,非 婚同居是一男一女基于合意,在符合结婚实质要件的情况下,像夫妻一样共同生活, 相互享有权利、承担义务的一种事实状态。持有这种观点的典型代表为人民大学的 高留志。他认为非婚同居要求主体上为符合结婚实质要件的男女,将同性之间的同 居排除在此范围之外;主观上要求非婚同居的双方是出于自愿的共同生活;且要求 非婚同居这一状态的相对持续性、稳定性。第三种观点认为,非婚同居是男女双方 在法律规定的时期内建立起共同生活体又无婚意的一种同居。3持有这种观点的代表 为中山大学的张明安,他认为非婚同居应是同居双方没有结为夫妻意愿的持续的共 同生活,且要求共同居住的时限由法律加以规定。第四种观点认为,非婚同居是指 无法律障碍的两性双方基于双方合意而建立的以共同生活为目的的生活模式,双方 是否有结婚的意图在所不问。魂这一观点强调非婚同居双方的共同生活不论是否有婚 意,但是何为”无法律障碍”?这一概念并未明确。 分析以上的四种观点,学界目前对非婚同居概念的要件有共识也有分歧部分。 共识部分在于:第一,强调主观上自愿。学界普遍认为非婚同居的双方应是基于自 愿的合意而选择共同居住的,有欺诈、胁迫因素的同居并不属于非婚同居的范围。 第二,要求共同居住状态的存在。学界普遍认为非婚同居的双方应当有共同居住的 事实状态,共同居住是指非婚同居的双方需共同地进行生活与社交,是包括衣食住 行与性的全面结合,且要求这一共同生活的状态应当是相对持续的、稳定的。当然, 老年人非婚同居并不必然要求性的结合。笔者在此两点上也较为认同。同时,学界 比较有争议的部分在于:第一,在同居主体上是否包括同性之间的同居存在争议。 多数学者认为同性之间的同居不应当包括在非婚同居的范围内,只有西南政法大学 的陈苇教授认为同性恋者的婚姻权己经被世界一些国家予以肯定,同性之间的同居 应当包括在非婚同居的范畴之内。笔者认为同性之间的同居虽然现实的存在,但并 ,陈苇主编:((婚姻家庭继承法》,群众出版社,2005年版,第98页。 2高留志:《论非婚同居的立法规制》,载《广西政法管理干部学报》,2003年11月,第18卷第6期,第72页。 3张明安:《非婚同居在同居配偶间的法律效力》,载《中山大学学报(社会科学版))),1999年第2期,第96页。 闷秦志远:《非婚同居法律规制比较研究》,载《西南政法大学硕士论文》,2005年7月,第3页。 2 1.2、非婚同居概念的欠缺 我国现有法律体代原先对同性 恋所通用带有距义色彩的”“sodomit”e(鸡奸者,兽奸者3)和”pederast(鸡奸 者,娈童者巧,他同时创造了与同性恋相对的词条异性恋heterosexual。他对同性 恋的定义为”对异性不能作出性反应,却被与自己性别相同的人所吸引”。’1892 年Charles Gilbert Chaddock?首次将该词译为英文。从语言学看,homosexual具 有中性色彩。但是现今这个词在后现代主义的视角下也得到一定程度的抵制,因 为它带有负面的和医学化的历史色彩,且从词源上强调了同性别之间的性行为而 忽略了精神吸引,在酷儿理论下它被认为可以由LGBT8包含,同样译为同性恋 的homophile亦比它更为体现性行为之外的爱意。 对同性恋的定义向来一家一言。在福柯的性的构建的视野的影响下,同性恋 作为一种行为或者倾向自古有之,同性恋者作为一种身份则是近现代的产物。日 常使用中这些概念有时区分有时混同。目前较通用的国际的学术观点以《生命伦 理学百科全书》为代表,其对同性恋的描述为:同性恋者是一个有着显著的、持 久的、唯一的受同性性吸引,对同性有性渴望和性反应,寻求同性性活动并从中 得到性满足的人,同性别人之间的性爱或情爱关系。9就国内学者,张北川先生 认为”在对性伴侶的选择拥有充分自由的条件下,一个性成熟的个体如果具有明 显或强烈的指向同性的性欲或同时存有主动的同性性行为,方可视之为同性爱 者°。” 1李银河先生则表示:”同性恋这一性取向是指以同性为对象的性爱倾向与 行为,同性恋者则是以同性为性爱对象的个人(男人或女人)” 。”现行的2001年4月《中国精神疾病分类方案与诊断标准,第3版(CCMD-3)》 将同性恋定义为”在正常生活条件下对同性成员持续表现性爱倾向,包括思想、 感情和性爱行为,对异性缺乏或减弱性爱倾向