浅析云南省摩梭族婚姻家庭习俗与现行《婚姻法》的冲突与融合.doc

浅谈云南省摩梭族婚姻家庭习俗与现行《婚姻法》的冲突与融合 1、相关定义 1.1、习惯法概念的解纷 就目前研究现状来看,”习惯法”至今仍然是一个不确定的概念,这一方面 是由习惯法本身的存在状态所决定的;另一方面则是由学者们在问题、对象、立 场以及方法等方面的差异性所造成的。纵观学界大体上遵循了以下两条路径:”国 家认可说”与”社会规范说”。 一是起源于 19 世纪由约翰 奥斯汀较早提出的”国家认可说”。他指出,”所 谓真正的法律是专指实证法(positive law)或是由政府制定的法律。至于其他 的法律,顶多算是实证的道德规范(positive morality)”﹝8﹞。李卫东教授认 为习惯是指”在某一特定区域或团体内,人们就某一事项作反复行为,无论该行 为是处于主动或被动,久而久之在人们内心产生拘束力,成为该地区或团体中每 一个个人的行为准则”﹝9﹞。张文显教授认为:”习惯法是由习惯发展而来的一种 法的渊源,而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为 模式,这种行为模式经过国家认可,成为习惯法,便具有了法的约束力”﹝10﹞。 笔者认为,”国家认可说”揭示了习惯法存在的原因、影响、效力,以及习惯法 在现代法律体系中的地位,反映出习惯法在现代社会条件下的局限性。但是,这 种观点存在诸多的缺陷。首先,它拒绝承认习惯法在国家认可之前所具有的法律 规范功能,过度强调国家意志的重要性。其次,它否认习惯法对法治秩序的实现 具有基础性作用。再者,它忽视了法律所具有的文化性以及法治的建构性。 11 农地习惯法与国家法的冲突与融合 从国内学者的学术源流方面来看,所谓作为一种理论观点的”国家认可说” 即习惯法是经过国家认可的习惯,实质上是”统治阶级意志论”的一个变种,是 阶级分析范式的一种延续。我们非勉强地可以将其归为法律实证主义的观点。但 遗憾的是,几乎所有持该种学说的学者都没有能够充分展开自己的观点,只有观 点而无论证,甚至对”国家如何认可”这样涉及”国家认可说”的最基本的问题 都未能充分论证。这种概念的解说从根本上来讲,不利于以规范分析方法对习惯 法进行系统性的研究。事实上,国家并非是法律执行实施的惟一主体,除此还存 在着某种能保证习惯法被强制实施的权威组织。由此看来,该条路径大大缩小了 习惯法的范围,与事实不符。因而,这种观点并不妥善。 二是主要源于人类学及社会学的”社会规范说”。英国人类学家马林诺夫斯 基认为:”在一些未开化民族地区,没有国家一级立法机构、执法机构等相关的 组织,但法律规则依然存在”﹝11﹞。曹艳芝认为:”习惯法是独立于国家法之外的, 由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的,体 现民间社会组织体成员意志和利益的,由获得民间社会组织或群体认可的社会物 质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和”﹝12﹞。高其才教授认为:”习惯法是 独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行 为规范的总和”﹝13﹞。”社会规范说”,从法社会学和法人类学的视角,把法理解 为社会秩序本身即社会生活实践中的民间规则,无论是从法的产生、法的范围、 法的实施等方面,都能够弥补”国家认可说”中习惯法概念的上述缺陷。但是, 随着社会经济的发展,社会主义法治建设的逐步完善,原有的”熟人社会”、”乡 土社会”的结构也发生了一些改变,习惯法作用的半径在变短。这种观点过分强 调了习惯法的独立性,往往给人们以文化保守主义以及抵制法制统一的错觉,容 易导致事实中对国家法主导地位的侵犯与僭越。结合当前我国的法治现状,从法 律实证主义的立场来看,这种观点也不够科学。 人们基于不同的立场捕捉到的事物本质,是以片段的形式来表达的。事物的 本质提示我们,这些片段正是事物的真意所在,倘若把这些片段割裂开来, 我们由此而得到的对事物的认识只能是支离破碎的。因此,我们不应囿于立场的 限定,而应从一个整体性的视野来考察习惯法,这样结论或许就会截然不同。综 上可以得出,两条路径存在交叉,因为社会规范通过国家认可的方式即立法和司 法,能够转化为正式的或准法律规范。于是,这部分预留的公共空间就潜在着学 者认识习惯法概念不可避免的模糊性。笔者认为,我们不妨用数学中的集合概念 来表达习惯、习惯法和国家制定法之间的相互关系,这样从直觉上可能会更加清 12 1.2、术语说明与概念界定 1、法国穆斯林移民:关于法国穆斯林移民,学术界有狭义和广义之分。广 义上的法国穆斯林移民指的是来自阿拉伯地区等穆斯林国家的移民和少数信仰 伊斯兰教的土耳其人、巴基斯坦人、黑非洲人,以及包括这些移民的后裔。由于 来自北非马格里布地区的穆斯林人口占据法国穆斯林人口的绝大部分,所以狭义 上的穆斯林移民即是指他们,本文为了研究的需要以及线索的清晰,