论刑法地人性基础.doc

论刑法的人性基础 1、相关定义 1.1、与类似概念的界限 一、暴力与胁迫(威胁) 胁迫,从字面上讲,”胁”是威胁,”迫”是逼迫,即通过威胁手段逼迫他人 作为或者不作为。对于胁迫(威胁),在刑法上应当如何理解,有一种归纳笔者 认为相对比较精准和简要,”以言词或举动显示加害他人之意思或将加害之意思 通知他人而使其产生畏惧,即构成胁迫”23。与暴力一样,胁迫在刑法规定特别 是分则条款中多次出现,梳理一下,大致有两种情形:一类是暴力型胁迫,即以 暴力为表现形式的胁迫行为;第二类是言词胁迫,指的是以言词的方式对被害人 的心理造成强制,如以揭发他人隐私、损坏他人名誉等相要挟。尤其是”暴力型 14 胁迫”,在刑法上很容易与暴力相混淆,但是笔者认为只要仔细分析暴力与胁迫 还是存在诸多区别的:一是行为的内容不同,胁迫往往不触及身体,表现为无形 的精神强制,无法表现于外在,是内心的恐惧,是对精神的压迫;二是行为的时 间不同。暴力强调当场性,并且这种侵害也是完全现实和确定的,而胁迫往往是 对受害人预告一种加害行为,因此其侵害的内容就不那么现实和确定了,甚至胁 迫过后就不再发生现实的加害;24三是行为的强制性不同,很显然,暴力的强制 程度较之胁迫要高的多,暴力的最上限甚至可以致人重伤甚至死亡,而胁迫一般 是通过一种对加害的预告行为使他人达到畏惧的状态即可,这种强制性与暴力相 比要低得多;四是行为的效果不同,正如前述讲到行为的强制程度,因为的暴力 的强制性非常强,其追求的结果相应就是压制被害人的自由意志和行为反抗,而 胁迫顶多也就是使得他人由于接受到可能发生的加害行为而畏惧,从而放弃反 抗。25 二、暴力与强制(强迫) 翻开刑法条文,可以发现明示或暗含强制(强迫)意味的规定不少,有强迫 交易罪、强制猥亵侮辱妇女罪等,,需要说明的是,强制一般是指一种状态,有 时也可以通过暴力、胁迫的方式予以实现,可见涉及强制性的一些罪名与暴力、 胁迫等抽象概念并不矛盾,因为一者强调的是状态,一者强调的手段。那么,什 么是刑法上所讲的强制呢?尽管法条没有正面明确解释强制的含义,但我们仍然 可以看出强制至少有这样三个特征:一是强制是一个抽象的行为;二是强制的方 法手段包括暴力、胁迫以及其他方法;三是强制的效果要侵害被害人的意志自由, 使被害人的行为受到行为人的控制。再次强调一下,刑法上暴力的范围一般要明 显小于强制,而强制除了通过暴力形式实现外,还可以通过胁迫或其他形式实现。 三、暴力与行凶 以暴力作为其内容的行凶与本文讨论的暴力是两个不能完全等同的概念,它 们至少有如下三点区别:第一,内涵外延不同,行凶是一个抽象的概括规定犯罪 15 手段的概念,其包含了很多不同的犯罪手段,包括暴力;而暴力作为一种明确的 实施行为,是一种具体的犯罪手段;第二点,程度要求不同,如前文所述,暴力 程度的上下限是宽泛的,其下限可以是致人轻微伤甚至一个耳光;而行凶仅仅出 现在刑法第 20 条,是与杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力性犯罪并 列一起,足以说明这里的行凶的程度要求很高,即使是下限也要达到严重危及人 身安全的程度;第三点,行为实施的对象不同,暴力的实施一般既可以针对他人 人身,也可以是针对他人财物,但是刑法意义上的行凶似乎应该仅限于对他人人 身实施。 四、暴力与麻醉、灌醉等”暗暴力” 刑法分则中,我们可以看到,与暴力、胁迫手段类似,麻醉、灌醉这样的词 汇在分则条文中也多次出现,但有一个共同点,即基本上都是作为”其他方法” 予以出现。对于那些常见的暴力犯罪,有时犯罪人并未使用我们常见的暴力侵害 行为,而是采取了麻醉、灌醉等非传统方法,并最终同样达到了使被害人不能反 抗的目的,对此,有学者提出可以将麻醉、灌醉这样的行为定义为一种”暗暴力”, 所以可以参照暴力犯罪予以处罚。笔者对此不能认同,因为暴力犯罪是刑法严厉 打击和法定刑设置较高的一类犯罪,为了保障刑罚适用的公平,必须对暴力予以 严格的解释和界定,而不能随意理解,包括上面这种扩张解释,否则罪刑法定原 则和罪责刑相适应的刑法基本原则很容易被随意突破甚至是践踏,况且,麻醉、 灌醉这样一类行为虽然有时在帮助犯罪人实现犯罪目的上与传统暴力手段并无 太大差别,有时甚至效率更高,但就其行为本身而言,人身危险性和对受害人产 生的现实危害性与直接杀伤人身等传统暴力行为还是有很大区别的,就像胁迫一 样,虽然在一定的场合也能形成与暴力等同的强制力,但立法者仍然将其与直接 的暴力区分开来。 1.2、刑事和解的定义解读 “(一)”刑事”与”和解” “刑事”是相对于”民事”而言的,然而在中国的法律史中,刑民是不分家的。童 伟华认为:中国古代的律典呈现的是民刑合一,以刑为主的格局,在中国数千年的历史 中,这种状况基本上没有改变。1在中国这个公法发达的成文法