陈兴良：不作为犯论的生成.pdfVIP

不作为犯论的生成 陈兴良* 摘 要：不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量 资料的基础上，采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分 析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理 论逐渐被介绍到我国刑法学界，并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯 理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。 关键词：不作为；纯正不作为；形式的作为义务；实质的作为义务 不作为是相对作为而言的，是行为的一种特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪，就是 不作为犯。关于不作为，我国刑法中并无总则性规定，因此完全是一个刑法理论问题。我国刑 法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程，在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯 理论，从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。 一、不作为犯论的学说深化 我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定，但存在以不作为形式构成的具体犯罪。对 此我国台湾地区学者戴炎辉称为：“无不作为犯之名而有其实”，[1]可谓贴切。 民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为，惟在对行为的描述上具有较为明显的自然 主义色彩。例如民国学者指出：“行为者，随意于意思之身体动静 动（作举动）也。即吾人决定 或意思，以之通乎筋肉神（经系）之作用也，而其向乎外也，有须其筋肉之发动者，有非然者，前 者曰作为，后者曰不作为。作为者，实行决意，须身体发动的作用之谓。不作为者，实行决意， 北京大学法学院教授 [1]戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年第3版，页53。 不须身体发动的作用之谓，即一为动的，而一为静的也。”[2]以肌肉神经之运动描述行为，这 是一种存在论意义上的自然行为论，因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静 在这种情况下，对不作为犯的讨论重点放在因果关系问题上。民国1935年刑法第15条第1 项对不作为设有明文规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者， 与因积极行为而发生结果者同”因此，从因果关系上考察不作为犯，在法律上具有一定根据 上述刑法规定亦明示不作为犯之成立，以法律上有对于一定结果之发生的防止义务为前提，由 此而使不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”，这就是不作为犯的作为义务问题。民 国学者对作为义务作了以下论述：所谓于法律上有作为义务，可分为下述三种情形：①依法律 规定而有义务者，如亲不养育其子致其死亡之成杀人罪是也；②依法律行为而有义务者，如乳 母不乳其子致其死亡之成杀人罪是也；③依社会观念而有义务者，即属无法令或要约上之义 务，而依法律全体精神，实认为有作为义务。[3]在以上三种作为义务的情形中，从社会观念产 生的义务范围过于宽泛，若不加必要限制，则会扩张不作为犯的范围。 我国刑法学中的不作为犯理论，是从苏俄刑法学引人的。苏俄刑法学对不作为缺乏深 研究，只有对不作为的初步定义。例如苏俄刑法教科书把犯罪行为分为积极行为与消极 行为：前者系作为，后者系不作为。苏俄学者把不作为分为两种，并分别作了论述：在由不 作为所实行之犯罪中间，可区别为怠慢或完全不作为两种 D（elictumommissionis）。此两种 罪行只有在法律要求实行某种行为，否则即构成犯罪的时候，才得成立。例如，不援救、不 报告某种情报，动员不到等行为，都属于不作为罪。由不作为所实行的另一种罪行，称为混 合的不作为p（elicumcomm.issionisperommissionem），例如，母亲不哺乳婴儿，致使婴儿饿 死。这是由不作为所实行之实质犯罪。混合的不作为只有在以下的场合才存在：即某人因 某种情况而负有阻止犯罪结果发生之责任时，为预防犯罪结果之发生而有实行某种积极行 为之特殊义务，此种义务之产生可以根据：①法律。例如，法律规定父母有抚养子女之义 务；②由契约与职务所赋予之责任。例如，转辙手有转换轨道或发出警报以预防火车出事 的责任；③由该人之以往行为所发生之责任，此以前行为使国家利益或社会利益或各个公 民利益置于极其危险境地者。例如，已剖开人腹腔之外科医生，有完成其已开始之作为义 务，如手术中途停止，而使病人死亡，则此外科医生将依据故意或者过失杀人罪处刑 [4] 在以上论述中，所谓混合的不作