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工程监理教育委员会 Construction Supervision Training Committee 工程监理教育委员会 Construction Supervision Training Committee * * 建设工程合同管理 建工135 201304355 由宪亮 * 工程项目建设程序案例分析 建设法规 案例 基本案情：2005年4月22日,某水泥厂与某建设公司订立《建设施工合同》及《合同总纲》，双方约定：由某建筑公司承建水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间配套工程的土建项目。开工日期为2005年5月15日。建筑材料由水泥厂提供，建设公司垫资150万元人民币，在合同订立15日内汇入水泥厂帐户。建设公司付给水泥厂10万元保证金，进场后再付10万元押图费，待图纸归还水泥厂后再予退还等。 合同订立后，建筑公司于同年5月前后付给水泥厂103万元，水泥厂退还13万元，实际占用90万元。其中10万元为押图费，80万元为垫资款，比约定的垫资款少付70万元。同年5月建筑公司进场施工。从5月24日至10月26日建筑公司向水泥厂借款173539元。后因建设公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题，双方产生纠纷；建设公司于同年7月停止施工。已完成的工程为：窑头基础混凝土、烟囱、窑尾、增温塔等。 水泥厂于同年11月向人民法院起诉。一审法院在审理中委托建设工程质量安全监督站对已建工程进行鉴定。结论为：窑头基础混凝土和烟囱不合格应于拆除。另查明，已建工程总造价为2759391元。窑头基础混凝土造价84022元，烟囱造价20667元，两项工程拆除费用为52779元，水泥厂投入工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70738元；合格工程定额利润为5404元；砂石由建设公司提供。还查明：水泥厂与建设公司订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。 【案例评析】 《建筑法》正式确立了建筑工程施工许可制度。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”因此，依法领取施工许可证是工程建设项目必须遵守的强制性规定，也是工程建设行为合法的必要条件。如果违反了这一法律强制性规定，施工合同将是无效的。 【案例评析：】 此外，根据《建筑法》第8条的规定，取得施工许可证的前提是取得土地使用证、规化许可证。因此，工程建设项目施工必须“三证”齐全，即必须同时具备土地使用证、规划许可证、施工许可证。本案中，由于发包人水泥厂没有依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，属于违法建设，其签订的工程施工合同应属于无效合同。同时，尽管法律规定领取施工许可证是建设单位的责任，但施工单位不经审查而签订了合同，也要承担一定的过错责任。 《解释》第1条 规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第（5）项的规定，认定无效： (1) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (2) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠） (3) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 《解释》第4条 　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 施工合同无效五类情形 　根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包指下列行为： ①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，这里包括不具备资质条件和超越自身资质等级承揽业务两类情况； 　 ②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 　 ③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 　 ④分包单位将其承包的建设工程再分包的。 违法分包四种情形 《解释》第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《解释》第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 1) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 2) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成