法律现代化的特征与类型.docVIP

第十四章 法律现代化的特征与类型 第一部分 基础理论 一、法律现代化的概念与特征 自近代以来，法律变迁越来越成为人类法律生活的主要特征，并呈现出加速度的趋势（1）。法律现代化是近代以来人类法律变迁的最主要趋势，是具有全球性影响的、总体性的法律变迁。 从一国范围来看，法律现代化是社会现代化的一部分，是回应和服务社会现代化的结果。从全球范围来看，法律现代化是发源于欧洲并向世界其它地区扩散的过程。法律现代化在世界范围内的扩散现象，在不同历史时期，是分别与欧洲的殖民与贸易扩张、国际性交往或经济全球化的进程相结合的。 法律现代化以西方国家资产阶级的政治革命为开端，它标志着农业社会的传统法律向工业—知识社会的现代法律的转变。“传统法律”与“现代法律”成了人们区分和描述农业社会与工业革命以后的社会的法律的关键性词汇。 用传统与现代两分法把法律史划分为两大阶段： 缺点： 传统法律：4500年——略带贬义，简化。现代法律：500年——肯定色彩 现实生活中，传统与现代不可分。 优点：一是指明法律的方向。二是方便。 传统法律，一般泛指工业社会以前的、主要是农业社会的法律。在个别理论场合或基于特定目的，也可以指涉比农业社会更古老的社会的法律。就泛指工业社会以前的法律的意义上说，传统法律具有以下特点： 第一、法律以神祗或祖先的名义进行治理，宗教、世俗君主、部族或亲属系统成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的宗教性、宗族性、地方性（团体性）和个人意志色彩。 第二、法律是政治权力的工具，基本上不具有约束政治权力的功能。（不是约束权力的工具） 第三、法律注重维系和保持原有的生活方式和秩序，缺乏发展或进步的观念。以中国法为例，“天”——人与天的永恒世界。 进步观念是19世纪的产物。 第四、法律一般不给予社会成员的独立平等，而是把社会成员依不同身份整合于家庭、部族的秩序之中。 第五、法律的社会功能有限且单一，主要用于禁止社会成员做出有损于社会的行为。在社会生活的许多方面，法律并不是主要的控制、治理手段。法律与宗教和道德的区别也是不明显的。 现代社会的法律，主要是指工业化以后时期的法律（包括工业社会的法律和后工业化社会的法律），在主要方面明显有别于传统法律。 第一、法律以国家或社会公共意志的名义进行治理，主权国家成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的经验、理性和全社会的色彩。（法律可能也是有缺陷的） 第二、政治权力开始受到法律的约束。 第三、法律成为促进、追求社会进步的工具。 第四、法律赋予个人独立平等的地位。 第五、法律从过去限有的功能开始转向全方位地调整社会关系，法的功能。法律成为涉及社会生活各方面的主导性的调节手段，包括政治、经济、文化、外交、社会生活等几乎所有社会领域。就社会成员的个人生活而言，用一句西方社会流行的说法，法律对于个人实行从“摇篮到墓地”的全程管理。 二、法律现代化的基本类型 在法律现代化理论研究中，以法律现代化最初的动力来源为尺度，可以把法律现代化划分为早发型的法律现代化和后发型的法律现代化（2）。 第一种类型，是早发型的法律现代化。早发型法律现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法律走向现代法律的转型发展过程。法律现代化伴随政治现代化、社会管理现代化和公民社会的形成而自主完成。这种类型的法律现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。 早发型法律现代化模式的主要特点是： 第一、它是因社会自身内部条件的成熟而渐进式地发展起来的。从总体上是一个自然演进的自下而上的渐进变革的过程。 第二、商品经济的发展与发达是推动早发型法律现代化运动的强大的内在动力。 第三、民主代议制政治组织形式的发展成为早发型法律现代化运动的重要支撑力量。 第四、法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了早发型法律现代化运动的运作机理。西欧法律现代化的历史活动，首先表现为法律形式主义的扩展与广泛化，以宪法为中轴的诸法分立的法律系统蔚为大观。同时，西欧法律现代化运动又伴随着广泛而深刻的近代法律精神启蒙运动。构成法律形式主义运动思想基础的，乃是近代的自由、法治和人权观念。 第五、在本民族与外民族的关系上，法律实行双重标准。 第二种类型，是后发型的法律现代化。其中包括“冲击—回应”型的法律现代化，和“殖民地—独立”型的法律现代化。后发型法律现代化的模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常指日本、俄国、中国、土尔其等国家，以及日本、中国以外的多数亚洲国家和非洲、拉丁美洲的国家和地区。 从法律现代化运动的成因看，在后发型法律现代化国家的社会内部，法制变革的内部因素和基础生长缓慢。法律现代化的最初动力是来自