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第十七章 法的渊源
第十七章 法的渊源;二、法的效力的要素
1、法的效力的载体:法律
2、法的效力的本源:
自然学派:法律的伦理效应
法律实证主义学派:法律的逻辑效力:国家的强制力和约束力
社会法学派:事实的概念:在社会中起作用
法的效力是一个应然概念:
3、法的效力的表现形式:赋予力及约束力;三、法的效力的层次
1、总体状态:金字塔形式
2、法的效力层次意义:
维护权威;指引限制立法权;限制和指引司法权和行政权;提高法律的统一性、稳定性和可预测性
3、影响法的效力层次的因素:
制定主体及制定程序;
适用范围;
制定时间。;4、法的效力等级规则
上位法优于下位法;
特别法优于一般法;
后法优于前法;
法律文本优于法律解释
四、法的效力范围
1、时间效力范围:生效时间及失效时间
法不溯及既往
2、法的空间效力范围;3、法的对象效力范围
属地主义:
属??主义:
保护主义:
世界主义:
;第二节 法律渊源的概念;二、法律渊源及法律推理;三、正式法律渊源及非正式法律渊源;第三节 当代中国的正式法律渊源;2001年5月,河南省汝阳县种子公司及该省伊川县种子公司签订合同,约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初,汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院,请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿,但在赔多少钱上,双方争执不下。该案承办法官发现,原被告双方争议的一个焦点是:种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》,应该适用政府指导价;但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》,应该适用市场价。 ;2003年5月27日,洛阳市中级法院做出一审判决,判决书认为:“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规,其及《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决,遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中,本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效,引发了河南人大下发两个红头文件,要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。;于是,洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说,法官李慧娟的行为并无不当之处,因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》,其某些条文及上位法《中华人民共和国种子法》矛盾,因此自然应当丧失法律约束力,法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明,不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用,它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现,才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的,哪些仅仅具有“参照”的法律意义,哪些是根本无效的。;(二)“特别法优先于一般法”原则
特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过程中所遵循的原则,因此它是一个动态的法律原则。所谓的“特别法优先于一般法”原则,是指在同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时,法官必须首先适用特别法之规定。;二、我国正式法律渊源之类别
(一)宪法
宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度,即主要的国家权力——立法权、司法权及行政权的范围与界限;另一方面它又规定了公民的基本权利和义务,为保护公民的行动自由设定了标准。;(二)法律
在我国,“法律”这个概念具有两种含义:(1)广义的法律:是指所有由具有立法权的立法机关依据立法程序产生的规范性法律文件。
(2)狭义的法律:是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。在我国正式的法律渊源之中,法律的地位仅次于宪法。;(三)法规
除了狭义法律的立法机关以外,我国的最高行政机关及地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件,这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同,法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。;(四)规章
中央政府的职能部门以及部分地方人民政府(省、自治区、直辖市以及较大的市的政府)可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章,以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章能否作为我国的正式法律渊源,学界也有争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定,人民法院审理行政案件,可以“参照”行政规章。而其52条则规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。这表明:规章及法律、法规作为法律渊源在效力上还存在区别。;(五)自治条例和单行条例
依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度,民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经
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