对教唆犯的反思与定位.pdfVIP

【 文献号 】1-414 页码，1/4 【 文献号 】1-414 【原文出处】政法论丛 【原刊地名】济南 【原刊期号】199906 【原刊页号】10～13 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200003   【 标 题 】对教唆犯的反思与定位   【 作 者 】吴情树/闫铁恒 【作者简介】吴情树，闫铁恒，西北政法学院141信箱，西安710063 【内容提要】本文作者通过对传统的教唆犯理论所隐含的问题的提出，本着解决问题的思路对教唆犯 的传统归属进行了理性思考，认为问题的缘起乃源于教唆犯的立法错位，指出应该在刑法分则中将教 唆行为规定为单独的罪名，并设置不同幅度的法定刑。同时，又对此种设置所直接引发的问题进行了 粗略的说明。 【关 键 词】教唆犯/共犯/教唆罪   【 正 文 】     【分类号】DF611 修订后的刑法对原刑法关于共同犯罪的规定略有改动，但在共同犯罪人的分类和共同犯罪规定方 面，仍未脱离原刑法的窠臼。难怪乎有学者遗憾地指出，此是因历史的误读与逻辑的误导之使然，并 称刑法总则第二章第三节关于共同犯罪的规定为“绝望之节”。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》 第2卷，中国政法大学出版社1988年版，第279页。）依愚之见，关于教唆犯的规定更是绝望之绝，而 学界皆从立法之实然对教唆犯进行探究，这种唯立法马首是瞻的学术研究，使教唆犯理论难臻于完 善。作为实践先导的理论研究应当竭力反映客观事物的科学性和规律性，因此，须从应然的角度对教 唆犯作出深刻的评析与反思，并以此为坐标重定教唆犯在刑法中的精确位置。             一、问题的提出     虽然教唆犯作为共犯的一种，在多数学者看来已约定俗成，但其中充满的矛盾和困惑却鲜为人 知，因而，应该先对这些问题予以一一列出，以引起学界之关注。     问题之一，教唆行为到底是共犯行为还是犯罪实行行为的困惑。刑法总则中已经将教唆行为认定 为共同犯罪行为的组成部分，而在刑法分则中则出现了大量的将教唆行为认定为独立犯罪实行行为的 现象。例如，刑法第103条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪、第219 条侵犯商业秘密罪和第306条与第 307条规定的妨害作证罪中的教唆行为、第353 条的教唆他人吸毒罪、第359条的引诱卖淫罪、引诱幼女 卖淫罪、第373条第1款规定的煽动军人逃离部队罪等， 这些教唆行为大部分是基于被教唆者的实行行 为不构成犯罪而不认定为共犯行为，但问题是，由于社会生活的复杂性和变动性，这种分散式的立法 方式能否有效地打击和惩处教唆犯罪？     问题之二，对被教唆者量刑的困惑。根据刑法理论，共同犯罪之所以会被规定在刑法总则中，其 中原因之一是共同犯罪较单个人实施同样犯罪的社会危害性来得严重，在这种意义上，对于共犯之一 的被教唆者似应从重处罚。而在现实生活中，被教唆者之所以会犯罪是因教唆行为而引起，究其原初 并无犯意，其犯意乃是教唆犯的犯意之扩大延伸，这样，其主观恶性明显小于单独积极实施犯罪之 人，对被教唆者似应从轻处罚。那么，在造成同等危害的情形之下，对被教唆者的处罚到底是从轻还 是从重？这种理论上的悖论使得法官在司法实践中无所适从。     问题之三，对教唆犯定罪的困惑。对于教唆犯的定罪是依其所教唆内容进行的，即教唆实施什么 罪，就定教唆犯什么罪，这种只注重考虑教唆犯的主观方面而无视其在客观上并无参与实施犯罪的立 法意图是否与主客观相统一的原则有所背离？况且，在对被教唆者实行数罪并罚时，对于教唆犯是否 也实行数罪并罚呢？     问题之四，对教唆教唆犯认定的困惑。对于教唆教唆犯，在传统的共犯理论上仍认定为教唆犯， 但此教唆犯与谁构成共同犯罪？是彼教唆犯或实行犯？抑或他们二者？并且，依立法之规定，应按其 所教唆实施之罪，即教唆罪论处，可刑法分则中并无此罪之规定，这使得立法原意与教唆犯理论存在 着明显的差异。     上述诸问题的提出，唤起了笔者对教唆犯理论进行探索的极大兴趣，也迫使我们必须对诸问题的 解决提供可行的方案。             二、对教唆犯传统归属之理性思考     为了更有效地打击教唆犯罪，立法者不得不奉行双管齐下的刑事政