论未遂教唆与教唆未遂.pdfVIP

【 文献号 】1-606 页码，1/5 【 文献号 】1-606 【原文出处】法商研究（中南政法学院学报） 【原刊地名】武汉 【原刊期号】200001 【原刊页号】98～104 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200005   【 标 题 】论未遂教唆与教唆未遂   【 作 者 】郝守才         【作者简介】郝守才 河南大学法学院副教授 河南 开封 475001 【内容提要】未遂教唆与教唆未遂是一个常被我国刑法学者混为一谈的问题。本文就未遂教唆与教唆 未遂的缘起、概念、特征、处罚原则、二者的的异同以及完善立法的措施等问题进行了探讨，这对完 善我国刑事立法、丰富刑法理论和指导司法实践均具有重要的理论与现实意义。 【关 键 词】未遂教唆/教唆未遂/共同犯罪   正 文 】 【     我国新修订的《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作 用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆 的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”据此规定，我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被 教唆的罪，即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系，将教唆犯划分为共同教唆犯（也称共犯教唆犯） 与独立教唆犯两类。（注：参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年 版，第456页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第219～220页。）被教 唆者犯了被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，此情况的教唆犯称之为共同教唆 犯；被教唆者没有犯被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪，此 情况的教唆犯称之为独立教唆犯。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已着手实施被教唆 行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为“未遂教唆”，它属于共同教唆犯的形态 范畴。在中外刑法理论上，独立教唆犯又称之为“教唆未遂”，（注：参见高铭暄：《刑法问题研 究》，法律出版社1994年版，第203页；吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97 页。）它是一种独立的犯罪。由于我国刑法立法在未区分教唆犯不同种类的情况下，将其作为共犯人 的种类之一规定在刑法总则“共同犯罪”一章中，并且在对教唆未遂的处罚上，中外立法一般不单设 处罚原则，往往让其负未遂犯责任。这样就导致理论上将未遂教唆与教唆未遂混为一谈。基于完善我 国教唆犯罪立法、司法及理论的需要，本文试图就未遂教唆与教唆未遂的缘起、概念、特征、处罚原 则、二者的异同以及完善立法的措施等问题略陈管见，以求教于刑法学界的同仁。     一、未遂教唆与教唆未遂的缘起     在封建制及其以前的刑法中，因没有关于教唆犯的专门规定，因此不存在未遂教唆与教唆未遂的 争议问题。自从1871年的德国刑法典将教唆犯从正犯中分离出来，成为一个独立的共犯人类型，并按 共犯独立性原则处罚教唆犯以后，（注：该法典按照三分制的分类方法，把共犯者分为正犯、教唆犯 和从犯三种类型。该法典第48条规定：“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力，故意造成或促进 错误，或以其他方法故意引诱他人实行依法规定应予处罚的行为者，应以教唆犯处罚。”“教唆犯之 刑，参照适用教唆犯的故意教唆之罪的法律。”）就开始了未遂教唆与教唆未遂问题的争议。这种争 议实质上是共犯从属性说与共犯独立性说争议的一部分。（注：参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人 民出版社1986年版，第97～98页，第54页。）     共犯从属性说以客观主义为基础，认为教唆犯本身不具有独立的犯罪性和可罚性，其成立犯罪和 负刑事责任的根据，都从属于实行犯即正犯，以实行犯的有罪性和可罚性为前提。同时，教唆犯的犯 罪既遂、未遂也与实行犯的犯罪既遂、未遂相一致。如果实行犯没有犯被教唆的罪，教唆犯不成立。 这说明，此说承认未遂教唆，但否认教唆未遂的存在。（注：19世纪初期，资产阶级刑事古典学派的 创始人之一德国著名的刑法学家安·费尔巴哈建立了此种理论。以后一些刑事古典学派的学者，如德 国的毕克麦耶尔、贝林格以及日本的小野清一郎、泷川幸辰等人，都积极倡导