德国劳动法中的解雇保护制度-北大法意.pdfVIP

德国劳动法中的解雇保护制度 作者：黄卉 作者单位：北京大学法学院 出处：中外法学 2007 年第 1 期 正文： 一、解雇的概念和法律性质 (一)概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念 本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳 动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面(无须 征得对方当事人同意)的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同 关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rucktritt”和“Kundigung”两种。前者主要由德国 民法典第 323 条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表 示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kundigung” 适用于包括劳动合同在内的租赁、合伙、银行结算(帐户)等继续性合同关系(Dauervertrag， Dauerschuldverhaltnis)，此种意思表示导致非溯及性的、“向后”的消灭合同债务关系之 法律效力。换言之，合同关系的存续以“Kundigung”为临界点，之前的合同关系有效，之 后的则不复存在。[1] 民国时期以及后来台湾的学者照搬了德国关于合同关系基于当事人单方意思表示而得 以消灭的制度设计，将“Rucktritt”和“Kundigung”分别译为“(合同)解除”和“(合同) 终止”，以作区分。[2]大陆地区虽然继受了这项制度，但这两个概念的适用情况比较混乱， [3] [4] 一部分学者 沿用民国时期和台湾翻译，通说 则倾向于将“终止”理解为合同关系的彻底 结束，即等同于 _______________________________________________________________________________ [1] 关于德国“Rucktritt”和“Kundigung 的制度及其一般理论可参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总 论》，杜景林、卢湛译，法律出版社 2004 年版，页 391—411；崔建远编：《合同法》(第 3 版)，法律出版 社2006年版，页191。 [2] 主要参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社 2003 年版，页 408；史尚宽：《债 法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页572—575、524—571；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大 学出版社2003 年版，页153—154、169—172。 [3] 主要是德国民法典和民法文献的翻译者，见梅迪库斯：《德国债法总论》之中译版，见前注[1]，页391 —411；《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，页126之第346条和页236 页之620—630 条译 文；《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，页69之第 346条和页146 之第620—630 条 译文。 [4] 通说主要参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，页 410—414；王 利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2003年版，页378—393。另比较崔建远主编，见前注[1]，页191； 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，页212。 _______________________________________________________________________________ 台湾地区的“合同终了”或“合同消灭”，从而(被迫)将“解除”作为上位概念，下分“使 合同关系自始消灭的意思表示”，即“Rucktritt”(台湾之“解除”)，和 “使合同关系仅向 将来消灭的意思表示”，即“Kundigung”(台湾之“终止”)。[5] 笔者在本篇作文过程中以及和同行作相关讨论时，迫切感到使用不同术语区分 “Rucktritt”和“Kundigung”的必要，遂附和法学界少数派意见，使用“终止”替代通说 中针对持续性合同关系的“单方解除”。[6]遗憾的是，我国《合同法》采用了体系混乱的通 说，将第 6 章标题定为“合同的权利义务终止”，而没有使用“合同关系消灭”或者“合同 关系结束”的概念，致使术语的不精确及其引致的学理混乱被高位阶立法所固化，学界之后 的术语厘清工作定会更加困难。 合同终止制度与本文将要讨论的解雇制度