刑罚视野下盗窃罪既未遂的判断.pdfVIP

法学研究 中共南京市委党校学报 2008年第3期 刑罚视野下盗窃罪既未遂的判断 肖 雄 (南京大学法学院江苏南京210093) [摘要】在对盗窃未遂的处罚问题上，按照曩南人民法院的司法解释．我固的司法机关往往根据盗窃行为的危害可能性进行判断．拘泥于 实际发生的客观结果。由于重视刑法作为藏判规范的作用。而忽略了刑法同时作为行为规范的作用．使得对盗窃未遂的处罚实际上只是对已 然发生的盗窃行为的反应，没有充分起到威慑行为人不再进行盗窃行为的作用。着眼于法律的经济分析角度，从事前惩罚入手，对边际威慑在 处罚盗窃未连中的作用进行分析．能够得到盗窃未逗的最佳判断标准以震羞优处罚方式。 [关键词】盗窃未遂；经济分析；事前惩罚；边际威援 [中图分类号】D914 [文献标识码]^ [文章编号】1672一107l(200B)03一0102—05 盗窃罪案发面广、对公民财产权利的侵害相当直 2．“转移说”，认为应以行为人是否将被盗财物转 接，因而对盗窃罪的定罪量刑成为我国刑法学界和实 移到安全地带为标准，已转移到安全地带的为既遂。 务界一个十分关注的问题。犯罪未遂的处罚问题本来 3．“控制说”，认为应以行为人是否已经取得对被 就错综复杂，当其与盗窃罪叠加在一起时，导致理论上 盗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂。 对判断盗窃罪既遂的标准众说纷纭，存在着接触说、转 4．“移动说”，认为应以行为人是否移动被盗财物 移说、控制说、移动说、失控说、失控加控制说等。刑法 为标准，已移动的为既遂。 理论中极少有问题像盗窃未遂这样，存在着如此众多 5．“失控说”，认为应以被害人是否失去对财物的 的判断标准，这些令人眼花缭乱的定罪标准恰恰说明 控制为标准，失去控制的为既遂。 盗窃未遂问题的复杂性以及学者在这个问题上的分歧 6．“失控加控制说”，认为应以是否被害人失去对 的严重性，理论上的聚讼纷争也导致了司法实践上的 财物的控制，并且该财物已置于行为人的实际控制之 混乱，现实呼唤进一步的讨论使处罚犯罪未遂问题趋 下为标准。… 于明朗。然而，笔者并不想沿袭传统的研究进路，而将 此外，最高人民法院1998年3月公布的《关于审 从经济分析的角度，讨论对盗窃未遂予以刑事制裁时 理盗窃案件据以应用法律若干问题的解释》中规定：盗 罪刑相适应的问题，以使对盗窃罪未遂的刑罚实现效 窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵 益最大化，从而得出区分盗窃既遂与未遂的标准。 文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。关于数额是否 一、目前刑法理论区分盗窃未遂的标准 是盗窃罪的构成要件引起了学者长期广泛的讨论，【2】 作为财产犯罪的盗窃罪，犯罪人更多的是基于理 在我国的刑法体系下判断犯罪未遂时，数额无疑是一 性计算而非情感冲动，因而进行经济分析的结果不会 个不可忽略的要素。①数额是我国判断成否成立盗窃 受到主观情感这一不确定因素的过分干扰。我国刑法 的一个约束条件，这一约束使得我国司法机关在判定 理论上划分盗窃罪既遂与未遂，大致存在以下几种标 盗窃罪是否既遂时更加严格，结果导致大量的盗窃行 准： 为被除罪化。由于这一限制条件，在司法实践中，被判 J 1．“接触说”，认为应以行为人是否接触到被盗财 断为盗窃未遂而处以刑事制裁的是少之又少的。【3 物为标准，接触到财物就是既遂。