建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版).doc

建设工程合同法律实务 (业主经营人员培训版) 目 录 一、签订合同的主体 2 二、合同履行中的价款、工期和工程质量 10 （一）关于工程价款的支付问题 10 （二）关于工期问题 13 （三）关于工程质量问题 14 三、建设工程合同的无效 19 四、建设工程合同的解除 27 五、违约责任 30 六、业主指定分包 33 七、争议的解决 35 八、案例 40 建设工程合同法律实务 一、签订合同的主体 1、从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织 针对建设工程合同而言，我们都知道，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的从业条件(如具备有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备)，还要具备相应的资质条件，且必须在资质等级许可的范围内从事活动。因此，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。 2、劳务分包合同的分包方也只能是法人，不能是自然人 （1）相关规定 1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2003年建设部)第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 这里所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”因此，自然人是不能成为劳务分包合同的主体的。 2）建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（2005）规定：承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。 （2）公司未定稿的合同模板中关于保障劳务人员工资支付的约定 1）附件三“合同价款及支付”第三条第5.2 项“申请付款的条件”约定，“……D）90%的劳务人员必须办理银行工资卡，并提供劳务工上月发放工资银行凭单及对应劳务人员签字工资单。并且提供乙方按当地政府要求上缴的农民工保证金缴款凭证。” 2）附件三“合同价款及支付”第六条“甲方代付”约定：“如发生乙方拖欠其劳务分包方、设备、材料供应商款项并影响到工程进展的事件，在甲方不拖欠乙方工程款的前提下 ，甲方有权代表乙方直接对其劳务分包方、设备、材料供应商付款，并按前述所支付款项总额的2倍从甲方应支付乙方的款项中扣除，多出的金额是乙方应当承担的违约金。甲方不因此向乙方或其他第三方承担任何责任。” 3、项目部、项目经理是不是适格主体 （1）项目部、项目经理不是适格主体，不能独立对外签订合同 虽然项目部不是适格主体，不能独立对外签订合同，但是，项目部、项目经理有权以自己的名义履行特定工程合同项目的权利义务，包括工程签证、合同内的设计变更、就工程相关问题的协商、会议纪要等。基于此，项目部或项目经理在有关涉及延长工期、增加工程价款的文件、资料上盖章、签字，对方就完全可以以此作为延长工期、增加工程价款的有效依据。因此，如果项目经理行使权利不当、滥用权利，则会给企业造成不必要的损害。为此，需要对项目部、项目经理的权利给予必要的限制。比如，可以在承包合同中增加必要的限制条款。如果承包合同中约定，项目部某些权利义务的行使必须由公司授权方为有效，那么项目部在未经公司书面授权的情况下，擅自行使该项权利，事后也未经公司追认的行为即是不发生法律效力的无效行为。 （2）公司目前对项目经理权限的处理方式 在公司最近这两年的合同模板修改中，正是基于前述因素的考虑，明显增加了这方面的合同条款内容。如：在第三章“合同专用条款”第二条“工程变更”中，明确约定：“任何可导致合同价格或保证的完工日的任何变化，必须在该变化被发现的7日内由乙方直接向甲方报告并提出变更的书面申请, 甲方代表或总监理工程师对此类变更的批准或同意不视为甲方行为，对甲方没有约束力，只有经甲方书面批准的变更申请才为有效并可能导致合同价格或保证的完工日的变化。若乙方没有按照本条约定的时间内提出变更申请，甲方将视为乙方放弃在工程变更中应享有的合同价格调整等权利，该价格调整参照附件三执行。对乙方的该项变更申请，甲方有方权决定是否批准，乙方不得以此为由延期完工、追究甲方责任。 除甲方书面批准的前述变更申请外，甲方代表或总监理工程师对乙方设计方案、施工方案等技术方案的批准，以及由此可能出现的变化或变更的批准、认可、检查，均不减轻乙方的任何责任和义务，不构成合同价格或保证的完工日的变化。” 同时，在第四章“合