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李学尧：非道德性：现代法律职业伦理的困境(2) 时间:2010-06-18 10:43 作者:李学尧 字号：大 中 小 点击: 1851次 　　在法律职业伦理的事件引发法律职业共同体不得不认真对待，从而通过ABA强制法学院将律职业伦理课程开设成必修课之后，尽管仍然有很多学者都认为，这种学习，在很多时候是毫无意义的。[27]但在事实上，它变成一门越来越具有高度可操作性的课程。这种可操作性的基础来自于现代伦理的建构主义、行为主义的倾向以及法学近几百年在法律与道德切割方面的成就。由于这种通过法学院进行教授的特性，使得法律职业伦理具有了很强的专家性质。 　　三、与日常道德愈行愈远的职业伦理 　　（一）走向“非道德”的职业伦理观 　　职业伦理的非道德性，是指职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道，变得与道德的差距越来越大，甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范。落实到法律人的职业实践中，即在具体的伦理行为规范中，要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚，而对待正义以及公众利益方面，不需要承担任何道德义务；通过遵从职业伦理的具体规定（而非那些要求“追求人类正义”的大词），法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之，无须对此承担任何道德上的责任。 　　显然，对于适应纷繁复杂而价值多元化的时代来说，现代伦理的很多方面都具有进步的意义。以职业伦理规范的方式，把含糊的、人所共知的不确定的责任，缩小为一张有限义务或者责任清单，免除了行动者在黑暗中摸索的许多焦虑，有助于避免没完没了的解释和永不停息的折磨带来的痛苦感觉。从道德责任向伦理规定的现代转移，为另一种现代成就所引起的焦虑提供了一剂补偿药。但是，用对规则的服从代替令人紧张的道德冲动，导致了难以想象的后果：它不仅赦免了行为者对所做错事的个人责任，而且为他解除了犯有罪孽的可能性。这远比同等的宗教治疗迅速——因为它在行动之前就事先加以医治——罪过从选择中被排除了，它现在简化为是否服从规则这样直截了当。在某种意义上，这种从道德责任向伦理规定的现代转移，最终消灭了行事者的道德责任。好人和坏人的区别从此消失。[28] 　　对于法律职业伦理来说，通过法学理论对法律与道德命题的超乎想象的切割努力，以及其它法律科学化的努力，加上法律服务商业化渗透到每个角落，这种职业伦理非道德性的特征显得愈加的清晰。在法学内部，传统理论往往用维持法治的独立、维护法治的形式化、维护正当程序、维护司法独立等角度，来论证这种职业伦理制定化的必要性。[29]而这种转移，使得法律职业伦理与现代伦理一起，滑入了“非道德”的深渊之中，并成为这种非道德主张的急先锋。 　　即使承认道德课题仍然构成了法律职业伦理的关注核心，作为一种让法律人脱离道德困境的指引规范，今天职业伦理或者职业道德的发展，已使得它成为一个名不符实的命题。正如很多法律人所指出的，虽然，“道德”仍然存续其中；虽然，各律师协会试图通过诉诸道德，彰显其对古老法律理想的追求，但他们事前并没有征求过任何道德学家的意见。[30]这个词语所指称的内容，更多的已不仅仅是道德问题，而是管理律师的一系列规范的总称。比如，美国律师协会在制定示范文本时，已经与道德渐行渐远。第一个版本被冠以“职业道德”的名称，但随后一个版本的名称变成了“职业责任”，而现在该称谓又被“职业行为”所取代。[31]从现有内容来看，它除了仍保留了如何处理道德困境的技术规范的内容外，还加入了很多管理规则。它越来越脱离道德规范的领域，而成为法律的一部分。比如，具体的词语使用中，在原来的“职业道德”中往往会采用督促式的“should”，而如今却会直接采用命令式的“shall”。它直接导入立法的形式，对自然语言进行处理，结合法律方法论，企图去除职业伦理任何“道德”的东西。随着实践的演化，法律职业伦理已经与职业个人的道德观念无关，更多是一种指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时，处理道德困境时的技术性规范。[32]甚至，仅仅以功能论的角度去观察的话，将其定义为“解决道德困境的技术规范”，实质上也都名不符实了。 　　（二）不必为社会负责：“委托人忠诚”、“枪手理论”与“冷漠的中立者” 　　随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张，虽然各国法律职业在其伦理规范中，仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标，但在实践中，已经慢慢地为一种“委托人忠诚”、“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为，在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面，应遵循三个原则：（1）职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色，决定了他的角色伦理会与大众道德冲突，在这种冲突面前，出于律师角色存在的意义